劳动法律论文（精品多篇）范文

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劳动法论文范文 篇一

影响劳动领域立法的因素任何一部法律都不是立法者凭空制定出来的，它必然要受到诸多因素的制约和影响，正如萨维尼所说，“任何时候，若能找出民众心目中怀有一种确定无移、颇堪褒扬的倾向、此倾向或可经由立法善予保存与肯认，但却决然不可能经由立法凭空制造出来”。一百四十多年前德国那场关于民法典的大论战造就了一部世人瞩目的精良法典，如今我们关于劳动法的争论也未尝不是好事。(一)影响劳动立法的法理要素尽管《劳动合同法》第一条明确提出了该法的目的是“保护劳动者合法权益”，但就劳动法的宗旨而言是具有双重性的，“即既是劳动者保护法又是劳动管理法。其中，作为劳动者保护法，主要体现公平；作为劳动管理法，主要追求效率”，两者之间，保护劳动者是主旨，即劳动法应兼顾公平与效率，但偏重公平。由此引申，劳动法对劳动者与用人单位关系的认定不应是相互对立的，而应该是相辅相成，互惠互利的。“劳动法对劳动者的保护，能调动劳动者的积极性并保证劳动力再生产和自由流动，而这正是劳动管理所追求的效率目标中应有的内容；劳动法对劳动管理的规范，有利于提高劳动力资源的配置效率和建立并保持劳动关系运行的良好秩序，而这正是劳动者利益得以实现的必要条件”。其次，经济发展、人类生存都离不开劳动，劳动关系是最基本、影响面最大的社会关系，对构建和谐社会、保障经济繁荣意义重大。随着劳动法的发展，各国纷纷将劳动权与人权挂钩。我国的人权问题一直受到国际社会的广泛关注，以维护劳动者生存权为出发点的劳动法地位十分重要。它不仅要解决占世界四分之一分口的生存问题，同时还要建立缓和直至最终解决劳资冲突的制度体系，以及完善的社会保险制度，以建立稳定、和谐的劳动关系。(二)影响劳动立法的现实要素除了劳动法的立法目的和价值外，一部法律的制定还受到许多因素的影响，主要可以分为国际化的因素和本土化的因素。

劳动法的国际化

我国的立法已十分注重吸收国外先进的立法经验，从已有的立法实践上来看，大多是借鉴大陆法系国家中与中国国情较相近的国家之法律，以德国和日本最为常见，此次的《劳动合同法》也是如此。在世界经济趋于一体化的今天，法律的国际化是必然趋势，不仅因为在法学领域许多国家走在了我们前面，同时法律制度与国际接轨，也是我国经济发展的有利条件、政治文明的有力证明。立法国际化，需要注意的问题是所借鉴的立法经验是否适应我国的国情。《劳动合同法》颁布前后的争议就很好地体现了这个问题。《劳动合同法》倾向于形成类似于德国和日本的协调型、一体型劳资关系，建立劳资双方协议为主，同时政府进行一定干预、规定最低标准的劳动合同制度，并突出了工会的监督、协调作用以及指导订立集体合同的职能。无论是工会作用的提升还是集体合同的订立，都被许多人认为在中国难以实现，这种怀疑是有一定道理的。从工会的产生和发展的历史以及工会的地位和作用看，中国与德日两国是截然不同的。德国自19世纪初便形成了反抗雇主剥削的工人组织，这些组织甚至是1848、1849年革命的主要组成部分，此后工会作为为劳动者争取更好的工作条件的组织一直与雇主团体进行斗争。1873年，印刷工人签订了德国第一个集体合同，对集体合同能带来更稳固的劳动条件统一了认知。1949年的集体合同法给予了集体合同合法地位并延续至今。日本在19世纪后期受到欧洲工人运动的影响，劳动者掀起了激烈斗争，工会由此诞生了。尽管在侵略战争时期，日本脱离了国际劳工组织，工会组织遭到破坏，但日本战败后实行了“民主化”政策，于1945年颁布了《工会法》，肯定了工会的合法地位。日本劳动者通过工会组织谋求维持与改善劳动条件，提高经济地位，并为此进行了长期的斗争。可以看出，德国与日本的工会组织都是劳动者在谋求自身权益保护的斗争中产生并不断发展壮大的，具有较强的凝聚力和生命力，受到劳动者的拥护和信赖，也就拥有了与资方谈判的筹码。而中国的情况却大相径庭。长期以来，我国的劳动和雇佣关系极其简单划一，在以全民所有制为主体的计划经济时代，几乎所有的劳动者都为同一个大雇主工作，区别只在于具体的“单位”是政府机关、事业单位还是企业，工资调整步调一致，差不多是政策性的全国统一行动，企业承担着职工生老病死等所有的义务。在这种情况下，工会和企业管理层同属党的领导，工会仅仅是文体活动的组织者、职工福利的关心者、企业管理的参与者。自改革开放以来，我国政府在积极稳妥地推行经济体制改革的同时，逐步实行了一系列劳动制度的改革。彻底改变了所有制结构和经济成分，出现了国有、集体、私营、合资、外资等多种所有制形式并存的局面，经济关系和劳动关系也随之发生了急剧而深刻的变化，并不断向复杂化、多元化方向发展。这一时期，除国有和集体之外的所有制形式中，工会设立率比较低，作用不明显。加上劳动力资源丰富，企业在选择劳动力时占有主动权，工会更加难以发挥作用。目前我国的工会难以担负起类似于德日两国工会的替劳动者争取利益的重担，也很难有足够的力量代表劳动者与用人单位订立条件优厚的集体合同。法律的国际化在此出现了“水土不服”的情况。

劳动法的本土化

劳动法论文 篇二

关键词：劳动法基本内容基本制度统一劳动法制

我国((劳动法))自1994年公布、1995年实施以来已有七布叼丰头了。实践证明，读法对于我国劳动法制的建立对于调整我国的劳动关系，保障劳动者的合法权益起到了一定积极作用；但由于劳动法体系不完整，内容不全面，制度不健全，加上全国劳动法制不统尸，这使得法律对劳动者的保障等方面显得软弱无力。笔者步}扰健全我国劳动法制问题略述己见。

一、关于充实劳动法的基本内容问题

与经济活动及市场紧密相关的劳动关系以及与劳动关系密切联系的其它社会关系，需要完备的劳动法律加以规范和调整。鉴于我国劳动法内容的不完整、相关法律规定不完善，我国应当充实劳动法基本内容。

首先，要把现有有关劳动关系的成熟的法规规章规定。如《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》中关于“适用范围”、“适用期，”、“劳动圣洞的解除，”等内容；《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》中关于“试用期”、和“关于终止解除合同证明书，’;劳动部的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》、《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿力祛》、《集体合同规定》以及有关。‘法定节假日”的规定等内容，是劳动法的基本内容。我们应该把它们整理加工，列人((劳动法))的条款，改变目前的分散与零乱局面，以方便法的适用。

年满16周岁有劳动能力的自然人享有就业权。同时，我国《义务教育法》明确指出公民有接受九年制义务教育的权利和义务。那么，未接受或未完全接受九年制义务教育的年满16周岁的公民能不能就业？假如答案是肯定的，那么会不会为违反义务教育的行为者平增一些勇气和信心呢？《劳动法》可以添加条款：凡录用未接受或未完全接受九年制义务教育的年满16周岁的公民之组织或个人，应当提供劳动者接受或继续接受九年制义务教育的条件，使劳动者的受教育程度达到初中以上文化水平。同时，对期限、方式、责任等方面作出相应的规定。

二、关于完善劳动法基本制度问题

(一)劳动合同制度

我国《劳动法》第16条、第19条规定“劳动关系”为“劳动合同关系”，《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干}可题的意见))第2条、第8i.’条又承认了“事实劳动关系”。承认“事实劳动关系”就不利于劳动合同制度的推行。在实践中，百分之八十多的劳动关系没有劳动合同，法律的强制性和神圣胜遭到严重蔑视。但是“事实劳动关系”又是一个现实存在的问题，必须通过立法予以解决的社会问题。

关于劳动合同的解除。我国目前还广泛沿用“开除”、“除名”、“辞退”等传统计划体制下的行政用语。与“解除”混同，既不利于法制宣传，又不利于劳动法的理解和i彭月。建议取消旧的行政用语，统一使用“解除”这一法律术语。

关于业业手巨签劳动合同的法律责任。《劳动法))第三章“劳动合同和集体合同’准见定“建立劳动关系应当订立劳动合同”，但对用人单位拒签合同或违反平等协商原则强制签订合同的违法行为未规定法律责任。《劳动部关于贺彻执行(劳动法)若干问题的意见))第17条规定“用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应预以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的应按劳动部链反<劳动法>有关劳动合同规定的补偿力法》进行赔偿。”这里，“预以纠正”是个既抽象又模糊的表达，在执法过程中不能很好地实现法的指引功能，当然也就无法保证执法结果的严肃性与合法胜。因此，在修订捞动法》时，又明确具体翅醚见定企业拒签劳动合同的法律责任。

关于集体合同。目前我国的社会现实广泛表现为劳动合同要么没有，要么是格式合同即用人单位单方出具的合同文本，劳动者只有签名的义务，全无协商的权利。要改变这种局面，在劳动力市场已经严重供大于求的形势下，决非易事。劳动合同的推行不可育顺利进行。但是，我们可以依靠集体合同来保护劳动关系双方主体的弱势一方很p劳动者的权益。《劳动法》应该规定人数多少以上的企业应当订立集体合同，并赋予集体合同以强制性。

(二)劳动者的工资制度

劳动者工资的结构、类型、名称等，与国家机关工作人员一定要完全一致吗？目前我国各行各业，无论所有制形式，工资制度的依据一律是《国家统计局关于工资总额红城的规定》。既然劳动关系是平等主体企业与劳动者之间的权利义务关系，丘封仓又是自负盈亏，国家没有必要规定过死。而且实际操作中，劳动领域的工资也没有遵照国家统一的工资制度执行。现在有人预示，入世以后的工资是向灵活性发展，即企业享有充分的自主权。我认为，作为法律要做的，只需要保障劳动者手澎驯权的实现与规定最低工资制度。

(三)劳动者的工时制度与休假制度

关于工时制度。《劳动法))第。p6条规定“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时”。《劳动部关于贯彻<国务院关于职工工作时间的规定>的实施力祛》第3条规定“职工每日工作8小时、每周工作40小时”，应该综合起来修改为“职工每日工作不超过8小时、每周工作不超过40小时”。因为工时制度在现代劳动法中的意义就是“最长的工作时间之规定”，体现了劳工的休息权、生命权、健康权等人权伦理思想，假如不附加修饰语“不超过，’三字，那么也可以把"8小时”、.,小时”理确车为最低工作时间的规定。

关于休假制度。《劳动法》未规，.劳动者享受探亲假、婚丧假等权利。《劳动法))第45条规定了劳动者享受“带薪年休假，’，“具体办法由国务院规定，但国务院至今没有规定。根据1991年《中共中央、国务院关于职工休假问题的通知。第4条“业封址职工休假，由业业根据具体条件和实际情况，……自行确定”。入世以后，随着外资和外国劳动者的大量涌入，外国劳动者享受的休假制度，根据待遇平等原则，我国劳动者也有权享受。《劳动法》应该在休假制度方面作相应的完善。

(四)社会保险制度

《劳动法》第九章规定了社会保险制度。由于社会保险的范围已超出“劳动法”调整的领域，社会保险法与劳动法是并列的关系，因而，在《劳动法》中规定社会保险，并把社会保险事务归人劳动部门就是不恰当的做法。笔者还认为，目前“劳动和社会保障部门”设置不科学，应该恢复以前的结构，一分为二地把其分为“劳动部门”和“社会保障部门”。

(五)劳动争议处理制度

我国劳动争议处理方式主要分为仲裁和诉讼。笔者认为在仲裁制度和诉讼制度方面均存在缺陷。劳动争议仲裁委员会的结构设置不够正规、乃荃，可以考虑设立专门的仲裁机构处理劳动争议；诉讼应增订《劳动争议诉讼程序法》，按专门程序而不是民事诉讼程序审理劳动案件。劳动争议处理问题直接影响劳资关系，影响劳资双方与政府的关系，影响经济建设，影响社会稳定进而影响政治建设的进程，因而在制度建设中必须十分审慎。

三、关于统一劳动法制问题

目前，我国劳动法制尚不统一。

我国劳动领域有个很大的特点，就是‘她方自治”，劳动关系主要依靠地方法规、甚至地方政府规章、地方政府劳动行政部门的文件来具体调整。如劳动合同鉴证制度，《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第8;i条规定为：“劳动合同鉴证是一一行政监督措施，尤其在劳动合同制度全面实施的初期有其必要性。劳动行政部门鼓励并提倡用人单位和劳动者进行劳动合同鉴证。劳动争议仲裁委员会不能以劳动合同未经鉴证为由不受理相关的劳动争议案件。”这一意思不明确，无法推定劳动合同鉴证是授权幽于为规范，还匙虽制性行为规范，因而地方规定各异。

如犷东省劳动合同管理规定》(自1995年5月1日起施行)第8条“劳动合同自双方当事人在劳动合同上签字之日起生效第35条“劳动合同鉴证，是劳动行政部门依法审查、证明劳撰幸同真实性和合法性的一项行政监督、服务措施。劳动合同经双方签名盖章后，由劳动行政部门办理鉴证。”从中可看出劳动合同鉴证是自愿的，不带有强制性，但广东省在实际操作中又规赴省属国有大型企业的外来工与用人单位签订的劳动合同必须鉴证。天津市J班卫年以有的劳动合同都必须鉴证，卫年修改后的袄津市劳动合同制度规定》又改为“可以鉴证”。北京市现行姨动合同规定》则只字未提鉴证。我认为，劳动合同鉴证制度应该是我国一项重要的、相当长时期内不可或缺的劳动法律制度，它又剑准行劳动合同制度、减少劳动争议的发生以及争议的有效处理等方面有着相当积极的意义，我国劳动法应该作出某些相应的规定。公务员之家：

社会保险基本上也是“地方自治”。社会保险五大险种，除了失业保险为国家较全面地规定外，养老、工伤疾病、生育保险均主要为地方规定、地方管理。

劳动法学论文 篇三

原“统编教材”所持的观点，受到以后许多学者的批评。这种批评在1997年召开的全国劳动法学会年会上仍在延续。侯文学在所提交的论文《社会主义市场经济体制下劳动法律关系客体新探》中指出，劳动法律关系的客体是什么？在劳动法学研究上，曾一度有一种令人不解的现象：即在劳动法学教科书中一般只讲劳动法律关系的主体和内容，而对客体问题只字不谈。究其原因，在于法律关系客体问题在整个法学界就没有一个统一的认识，劳动法学界对劳动法律关系客体也未必能讲清楚。但绝大多数同志认为，既然大家公认劳动法律关系的客体是劳动法律关系中一个不可缺少的要素，那就应研究它，讲解它。否则，劳动法律关系的理论就不完整。

这一批评显然有一个理论前提：法律关系“三要素”理论是各个部门法学的通用件。某一个部门法的法律关系没有“客体”，该部门法的法律关系理论就不完整。依笔者看法，以“三要素”理论来说明一切法律关系的观点本身是值得探讨的。

有关法律关系的理论最初是在西方民法中产生的，后来在前苏联法学中得到发展，并引申成了法律关系构成的“三要素”理论。法律关系的客体是国内外法学界长期争论不休的问题。以下是两种相互对立的观点。

第一种观点认为，各种法律关系都无不例外地存在“三要素”，即法律关系的主体、内容和客体。我国学者基本上都接受了这种观点。

张文显认为，从语义上，“客体”与“主体”相对，指的是主体的意志和行为所指向、影响、作用的客观对象。它是法律关系的主体发生权利义务的中介。任何一种关系都需要中介，关系通过中介而发生，又通过中介而构成。按照这种观点，法律关系的具体客体是无限多样的，把它们抽象化，大致可以概括为七类：（1）国家权力，（2）人身、人格，（3）行为（包括作为和不作为），（4）法人，（5）物，（6）精神产品（包括知识产品和道德产品），（7）信息。这七类客体可以进一步抽象为“利益”或“利益载体”等更一般的概念。由此我们可以说法律关系的客体是一定的利益。（注：参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第175～179页。）

在人身法律关系的客体上，我国民法学者以“三要素”理论为基础，形成了“身体说”、（注：参见郑新剑：《“人身”不能作为民事权利的客体吗？》，《法学评论》1986年第6期。）“精神利益说”、（注：参见郑立：《关于人身权概念的思考》，《法律学习与研究》1990年第2期。）“无形利益说”（注：参见王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第23页。）三种观点。从这些观点可以看出，为了给人身法律关系找客体，民法学者们已经突破了民事法律关系的客体为物、行为、非物质财富的观点，将“身体”、“利益”引入客体的范畴。

第二种观点认为，并不是每种法律关系都存在着客体，只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题。

周沂林、孙皓晖等人对“三要素”理论提出了尖锐的批评：“所谓法律关系三要素构成说是一种杜撰。法律关系就是人们之间的权利义务关系，它根本不是什么缺一不可的三要素构成的。所谓法律关系的客体是从对财产法律关系的研究中引申出的非一般概念。全部混乱来自于这种无根据的引申。”他们认为，在财产法律关系中，人与人的法律关系是就某一财产而发生的，如所有权关系，人作为法律关系的主体，占有、使用、处分该财产以及相应的他人的抑制行为构成法律关系的内容。对于这样的关系，之所以能够提出而且也有必要提出客体问题是因为在现实的经济关系中，财产物本身的性质具有重要的作用。例如，对某项消费品拥有的所有权与对某项不动产拥有的所有权在自由处置上要受到完全不同的限制。前者限制很少，后者限制很多。可见物本身的性质在很大程度上要影响到权利义务的实质内容。只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题。在财产法律关系中，人与人是就某一财产而发生的，财产物则作为法律关系的客体。但是这样一种结构并不具备一般意义。（注：参见周沂林等：《经济法导论》，未来出版社1995年版，第239～245页。）

笔者认为，把“三要素”理论不加限制地引申到一切法律关系中，断言一切法律关系的构成都包含客体要素是不恰当的。其结果是法律关系客体外延全面且又广泛，而内涵却丧失了任何规定性。这种法学理论对于我国的立法并无指导意义。

法律关系是法律从静态向动态转化，从宏观向微观转化的重要环节。它是特定主体之间依据法律而产生的一种非常具体的联系。法律关系的客体也应是法律关系主体所能直接控制的东西，而不应该将其说得过于玄乎。对于有些法律关系，如某些行政法律关系，法律只要明确行政机构的行政职责以及相对人的权利和义务即可，并无必要再确定一个所谓的客体。

将人身法律关系的客体概括为“无形利益”、“精神利益”，按这一思路，财产法律关系的客体也可以说成是“物质利益”、“有形利益”，所有的客体都可以归结为利益。法律关系归根到底总是一种利益关系。法律关系的主体是各类利益的人格化，法律关系的内容是主体利益的规范化，权利乃是法律保障的利益。可以说，利益是基础性的内容，而法律关系相对说来是一种表象性的内容。将基础性的内容直接引入表象的层次，不能不说是一种理论上的混乱。

但据此而主张“只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题”的看法未免矫枉过正。它忽视了法律关系的复杂性。判断法律关系是否存在客体的标准应当是两类：一是法律关系主体双方的权利义务是否客观上存在着共同指向的对象；二是这种对象化的情况是否会反作用于主体双方具体的权利义务，从而对法律关系的内容产生实质性的影响。只要这两个条件同时具备，就有必要将客体独立出来加以关注。反之，则并无必要给其硬安上一个客体。

就劳动法律关系而言，劳动力正是劳动权利义务共同指向的对象。劳动力的不同类型，显然也直接影响劳动权利和劳动义务的实质内容。例如，有劳动能力、完全丧失劳动能力、部分丧失劳动能力，脑力劳动能力、体力劳动能力等受到的限制完全不同，在劳动过程中的权利义务也不相同。劳动法律关系和其他财产法律关系的重要区别也是客体不同。因此，我们可以得出这样的结论：尽管在法律关系的研究中，“三要素”论未必具有普遍意义，但劳动法律关系还是应由“三要素”构成。认识这一点，对于正确认识劳动法律关系的客体是很有意义的。

二、我国从事劳动法学研究的绝大部分同志，在“三要素”理论的基础上，为劳动法律关系寻找“客体”，并形成了三种观点。

第一种观点认为，劳动法律关系具有多样性的特征，这种观点可称之为“多样说”。在较早的著作中，有的学者将劳动法律关系的客体概括为：（1）实现劳动过程的劳动行为，如实施劳动的行为；（2）与劳动行为有关的其他行为，如民主管理行为；（3）物，在劳动保险待遇和集体福利事业方面，客体是货币、疗养院、托儿所等设施；（4）人，如在职工调动方面，调入方与调出方权利义务所指向的客体是职工。这种观点将一些不属于劳动法律关系的内容包括进来，错误比较明显。如职工调动中调入方与调出方是两个用人单位之间发生的社会关系，并不是劳动法律关系。随意扩大劳动法律关系的范围，就会使劳动法律关系因丧失特性而难以深入研究。

“多样说”的观点在以后的论述中，逐渐演变为一种空泛议论。一些著作只是重复民法教材中的表达，笼统地指出劳动法律关系的客体包括物、非物质财富、行为。（注：参见史探径：《劳动法》，经济科学出版社1990年版，第78页。）这种观点忽视了劳动法律关系和民事法律关系的区别。民事法律关系是一类概念的统称。在现实生活中，并没有笼统的民事法律关系，而只有具体的购销合同关系、加工承揽关系、损害侵权关系等等。各类民事法律关系完全是独立的。如果我们不是断言一切法律关系的构成都包含客体要素的话，未必每一个具体的民事法律关系都存在着客体；就是在存在客体的情况下，各类民事法律关系的客体也不相同。民法学的重点应在于研究各类民事法律关系客体的区别。如果当我们说到每类具体的民事法律关系的客体时，只是简单重复“物、非物质财富、行为”，就毫无意义。劳动法律关系是具有多项内容的整体，是带有综合性的法律关系，如劳动者的劳动权、休息权、劳动安全卫生权、劳动报酬权、民主管理权；用人单位的招工权、用人权、奖惩权、辞退权、分配权。这是每一劳动法律关系都包含的内容。当我们说，这种法律关系的客体是“物、非物质财富、行为”时，由于外延的无限扩大，而使内涵丧失了任何规定性，成为一种无意义的理论演绎。

第二种观点认为，劳动法律关系具有单一性的特征，这种观点可称之为“单一说”。持这种观点的同志认为，劳动法律关系之所以缔结，是因为劳动者一方需通过劳动法律关系提供自己的劳动，并通过提供劳动在为社会创造财富的同时实现自己一定的物质利益；用人单位一方则通过劳动法律关系获得劳动者提供的劳动，并通过使用众多劳动者提供的总体劳动创造社会财富，实现国家的利益。这是劳动法律关系的基本内容。劳动过程中其他具体的权利义务都由劳动所派生，都不可能离开劳动而独立存在。所以，“劳动法律关系的客体是劳动活动，或劳动行为”。（注：吴超民：《劳动法通论》，华中师范大学出版社1988年版，第69页。）与前一种观点相比，这种观点对劳动法律关系客体的概括更为明确，故为大部分劳动法研究者所赞同。（注：参见龚建礼、吴思、李琪：《劳动法教程》，北京经济学院出版社1989年版，第90页；李景森主编：《劳动法学》，北京大学出版社1989年版，第67页。）

值得注意的是，80年代我国学者对劳动行为的理解只限于“劳动者的行为”。而进入90年代，随着我国市场经济的发展，一些注意到劳动法律关系还应包括集团劳动法律关系的学者，多少对这种观点有了修正。劳动行为“既指雇员的履行劳动行为，也指雇主的管理劳动行为，在集体劳动法律关系中，还指雇员组织的集体劳动行为”。（注：杨体仁主编：《劳动法学》，红旗出版社1993年版，第44～45页。）从这一修正可以看出，持“单一说”的学者已经多少意识到这一观点的缺陷在于涵盖性不够。但将劳动行为扩大为管理劳动行为和集体劳动行为，已经有些牵强，尽管如此，仍不够完整。劳动行为只是说劳动力的使用，而劳动法律关系的相当一部分内容是劳动力的保护，如休息权、劳动安全卫生权等等。

第三种观点认为，劳动法律关系客体具有主从性的特征，这种观点可称之为“主从说”。持这种观点的同志认为，劳动法律关系客体在实践中的具体表现形态是复杂多样的，视其在劳动法律关系中的地位和作用不同，可分为基本客体（或称主客体）和辅助客体（或称从客体）。基本客体是劳动行为，即劳动者为完成用人单位安排的任务而支出劳动力的活动。它作为被支出和使用的劳动力的外在形态，在劳动法律关系存续期间连续存在于劳动过程之中，在劳动者和用人单位之间的利益关系中主要承载或体现用人单位的利益。辅助客体是劳动待遇和劳动条件，即劳动者因实施劳动行为而有权获得的、用人单位因支配劳动行为而有义务提供的各种待遇和条件。后一类客体的特征在于：一是从属和受制于劳动行为，二是主要承载体现劳动者的利益。（注：王全兴、吴超民、张国文：《中国劳动法新论》，中国经济出版社1995年版，第78～79页。）“主从说”综合了“多样说”和“单一说”的优点，将对劳动法律关系客体的认识推到了一个新的高度。

无论是上述的哪一种观点，都主张将“劳动行为”作为劳动法律关系的客体，这就无法回避一个逻辑上的混乱：劳动权利和劳动义务也体现为主体的劳动行为。以守纪义务为例，无非是要求劳动者依照法律规定和企业规章制度进行的劳动行为，也被我们归为劳动者的劳动义务。把同一行为既称作权利义务（法律关系的内容），又称为法律关系的客体，无论如何在理论上是讲不通的。

这种理论混乱并不是仅仅存在于劳动法学的研究中。有的学者认为：“法律关系的主体的行为在许多情况下是法律关系的客体。有的学者否认行为是法律关系的客体（权利客体）。照此理解，劳务合同中雇主的权利，在家庭关系中子女得到‘抚养教育’的权利、父母得到‘赡养扶助’的权利，继父母与继子女之间互不受虐待或歧视的权利等等权利所指向的对象，就无法解释。这类权利所指的对象正是对方的行为。”（注：张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第178页。）这种论证恰恰说明只要从“法律关系必须存在三要素”这一前提出发，为了给每个法律关系都找到客体，就只能容忍将同一行为既称作法律关系的内容，又称作法律关系的客体这样的混乱。否则，现实生活中的很多“权利所指向的对象，就无法解释。”但问题在于为什么一定要承认“法律关系必须存在三要素”这一前提？笔者认为，这一前提本身是一种虚构，也没有必要容忍由这一前提必然带来的理论混乱。

当我们要消除这种理论混乱时，就可以发现以上“多样说”、“单一说”、“主从说”均不能成立。对以上各种观点更深一步的研究，还可以发现，目前我国关于劳动法律关系客体的认识，除了满足“三要素”理论的范畴体系的自身需要外，并无多少实际意义。劳动法律关系客体的叙述都只局限于总论部分，而一旦进入具体制度的介绍，劳动法律关系的客体基本上不再提及。这还是一种比较表面的认识。为了推动劳动法学的深化，就有必要进一步创新。

三、劳动法律关系的客体是劳动权利和劳动义务指向的对象。随着经济体制改革，劳动力市场的发展，我们可以毫不含糊地说，这种对象是劳动力。马克思说：“我们把劳动力或劳动能力，理解为人的身体即活的人体中存在的、每当人生产某种使用价值时就运用的体力和智力的总和。”（注：《马克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社1972年版，第190页。）劳动法律关系是因劳动者有偿让渡劳动力使用权而产生的法律关系。劳动者作为劳动力所有权者有偿向用人单位提供劳动力，用人单位则通过支配、使用劳动力来创造社会财富，双方权利义务共同指向的对象就是那种蕴含在劳动者体内，只有在劳动过程中才会发挥出作用的劳动力。

作为劳动法律关系的客体，劳动力具有如下特征：（1）劳动力存在的人身性。劳动力存在于劳动者身体内，劳动力的消耗过程亦即劳动者生命的实现过程。这使劳动法律关系成为一种人身关系。（2）劳动力形成的长期性。劳动力生产和再生产的周期比较长，一般至少需要16年，有些能力的形成还需要更长的时间。形成体力和脑力的劳动能力需要大量的投资。在社会主义条件下，这部分投资主要是劳动者个人负担的。（3）劳动力存续的时间性。劳动能力一旦形成是无法储存的，而过了一定时间又会自然丧失。（4）劳动力使用的条件性。劳动力仅是生产过程的一个要素，只有与生产资料相结合才能发挥作用。劳动力的这些特征要求国家对劳动力的使用采取一些特殊的保障措施，既能使劳动能力得以发挥，又能使劳动者不受伤害。

明确劳动法律关系的客体是劳动力，将对劳动法学体系的建立产生积极的影响。劳动者是主体，而劳动力是客体，正是劳动力与其所有人在经济意义上分离决定了劳动法律关系是具有私法因素的契约关系；而劳动力与其物质载体-劳动者在自然状态上的不可分，即劳动力的人身性，又决定了劳动法律关系在运行过程中须以国家干预为特征，具有公法因素。

明确劳动法律关系的客体是劳动力，通过恰当的分类，有利于劳动法的制度建设。劳动法律关系的各项权利义务都是紧紧围绕着劳动力展开的，大体可分为劳动力的让渡、劳动力的作用、劳动力的保护，这些关系在客体上有区别。

劳动力的让渡关系。在劳动者择业和用人单位招工的关系中，劳动者和劳动力使用者旨在建立劳动力让渡关系，随着劳动合同的普遍推行，劳动力的让渡条件和形式将由合同约定。作为客体的劳动力是一种潜在的形态的劳动力，亦即劳动能力，招工的程序实际上是考察这种潜在劳动力的程序。以潜在的劳动力为依据，还可将劳动力进一步分类。从体力方面常分为有劳动能力、部分丧失劳动能力和完全丧失劳动能力，从智力方面往往根据教育程度、任职资格等进行分类。

劳动力的使用关系。在劳动报酬权和企业用人权的关系中，权利义务共同指向的对象是使用中的劳动力。潜在的劳动能力是一种非对象化的东西，无法精确计量，难以直接成为劳动报酬权的客体。在社会化大生产条件下的集体劳动过程中，劳动者个人的行为往往是溶合于整体劳动中，通过执行劳动纪律使劳动者的行为符合企业的整体要求。劳动者有偿地让渡劳动力的使用权，具体化为劳动者按用人单位的要求进行劳动，用人单位按劳动量进行分配这样一种劳动力的使用关系，以运动形式的劳动力为客体。以使用的劳动力为依据，也可将劳动分为脑力劳动、体力劳动、复杂劳动、简单劳动、本职劳动、兼职劳动等等。

劳动力的保护关系。劳动力与它的物质载体-劳动者的身体密不可分。在休息权和劳动安全卫生权关系中，是以劳动力的物质载体为保护对象的。我国的工时制度、休假制度、劳动安全卫生制度是为保障劳动者在劳动过程中得到安全和健康而建立起来的法律制度。其目的是使劳动者的人身受到保护，从而保护劳动力。以劳动力的物质载体为依据，常以男、女、老、中、青、成年、未成年来分类。

四、笔者在1994年出版的几部教材中将劳动法律关系的客体概括为“劳动力”，（注：参见董保华主编：《劳动法教程》，上海交通大学出版社1994年版，第58～60页；董保华主编：《劳动法与劳动争议实用手册》，中国检察出版社1994年版，第70～71页。）近年来在其他学者的著作和文章中也看到了一些比较接近的提法。（注：参见许建宇：《劳动法新论》，杭州大学出版社1996年版，第47～48页。）但是，均未充分展开论证。要确立劳动法律关系的客体是劳动力的观点，还须对有关的批评作回答。在我国曾作过较为系统批评的当推史探径同志。

他认为，劳动力在法律关系中的地位是有一个发展过程的。在奴隶社会，奴隶不能充当权利主体，只能充当权利客体，他是奴隶主所有的财产，当然谈不上他的劳动力另外有什么性质。到了资本主义社会，先是承袭罗马法的旧观念。在1804年公布的《法国民法典把雇佣劳动力当作租赁关系，直到1900年《德国民法典》才专门规定了雇佣一节。不论《法国民法典》，还是《德国民法典》，虽把劳动者当作主体，却把劳动力当作权利客体，劳动力与其持有人分开。20世纪以来，劳动法成为独立的部门法以后，情况才根本改变。劳动法要促进劳动人格的实现，使劳动力完全人格化，劳动力与持有者合一，由客体转为主体，其目的是促使对劳动者的完全保护。劳动契约中规定，雇主并非单纯地有偿接受受雇人的劳动行为，而且要对受雇人在劳动中的安全和健康以及保险、福利等全面负起责任。（注：参见史探径：《劳动法》，经济科学出版社1990年版，第78～80页。）笔者对这一结论不敢苟同。

奴隶社会存在人身所有关系，不仅生产资料成为私有物，劳动力也被视为私有物。“人也可以成为商品，如果把人变为奴隶，人力也是可以交换和消费的。”（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第172页。）劳动者成为侵略战争的掠夺对象，成为债务的抵押品，成为商品的一个品种。奴隶主占有了奴隶的人身，也就占有了其藏于躯体内的劳动力。这时成为奴隶主财产权客体的不是劳动力而是劳动者。封建社会存在人身依附关系。中世纪在权利问题上采用了一种简单的思维方式，它把个人及其权利都归结为“身份”，身份关系决定一切，从而使权利成为极少数封建主的权利，权利是作为一种特权而存在，这时劳动者只是作为一种义务主体而存在。可见，在自然经济状态下，劳动力的所有与劳动力的使用完全统一，并不存在两者的分离。

资本主义社会既不存在奴隶社会那种人身所有关系，也没有封建社会那种人身依附关系。资本主义制度给人类历史带来的后果是一方面使劳动者（工人）完全失去对生产资料的所有权，另一方面却也使劳动者在法律上获得了完全的人身自由。随着商品经济的发展，劳动力的所有与使用必然在经济意义上分离。这种分离是作为一种历史的进步而出现的。我国的经济曾向自然经济的方向演变，这正是回避劳动力有偿转让这一事实的客观基础。实际上，当劳动力完全由劳动者自行支配时，就不存在现代意义上以劳动者与用人单位分别为当事人的劳动关系，也不存在调整这种劳动关系的劳动法。

劳动法论文 篇四

法律追求公平，但也有一些法律偏重于保护弱势群体。《消法》旨在保护消费者，《劳动法》同样旨在保护劳动者权益，它是一部劳动者的保护法决不是平衡劳资关系的大法，《劳动法》第一条就开宗

明义地表明制定劳动法目的是“为了保护劳动者的合法权益”，翻开劳动法的条文，都是用工单位的义务、劳动者的权利。它所包含的工作时间、休息休假、工资、劳动保护等规定被统称为“劳动基准

”，是法律给用工单位划的“底线”，也是法律规定用工单位给劳动者最起码的待遇。任何用工单位给劳动者的待遇只能高于劳动法的规定，不能低于劳动法的规定，这种规定是一种强制性规定，容不

得半点讨价还价。

劳动法是劳动者的权利保障书，违反这些强制性规定就是违法。对于违反劳动法中工作时间、休息休假、工资、劳动保护等规定的行为，政府负有监管之责，政府的劳动监察部门义不容辞地要去查处。

现实情况是，政府部门也许是出于当地经济发展的需要，也许认为劳动法同其他法律一样，劳动者可以与用工单位协商解决的，他们能不管尽可能的不管。殊不知高于劳动法“劳动基准”标准的可以协

商，低于劳动法“劳动基准”规定是不容许协商的，政府对那些违反劳动法强制性规定的用工单位只有查处的义务，没有协商的权利。

被劳动法遗忘的一大群体是民工。民工是农民还是工人可以有争论，民工是劳动者勿容置疑。《劳动法》颁布已经十年，但《劳动法》的阳光从未照耀在民工身上。且不说社会保障和各种劳保福利对民

工是一种奢望，就是最低工资、最长劳动时间、工资每月按时发放这些作为劳动者最起码的权利也没有在民工身上很好地实施。去年年底，一场声势浩大的帮民工“讨工钱”运动引起了全国人民对民工

群体的普遍关注，但所“讨”的也仅仅只是“工钱”，民工的超时加班、劳动条件、社会保障等一系列问题并为得到应有的重视，这些也都是劳动者依法应享有的基本权利，这些权利在劳动法中清清楚

楚。

劳动法到今天还没有得到很好地实施，与人们对劳动法立法精神的误解有关。很多人还把劳动法中的劳动关系看作拿破仑时期《法国民法典》中的“劳动力租赁”关系，劳资双方什么都可以协商，十九

世纪后期劳动法就已经从民法中分离出来，政府制定劳动待遇、劳动条件的基准成为世界的通例，因为劳动者的权益保障既涉及经济的发展，也涉及社会的稳定。如果经济发展是以牺牲劳动者最起码的

利益为代价，它所遗留的社会问题会是长期难以弥合的。

不仅是用工单位，我们的政府职能部门更要树立这样的观点：劳动法不是平衡劳资关系的大法，它是劳动者的权利保障书，对违反劳动法所规定的“劳动基准”的种种行为，政府职能只能查处不能搞什

劳动法学论文 篇五

一、修宪与宪法学研究

（一）主要研究成果

随着中共十六届三中全会和十届人大常委会第六次会议的召开，我国宪法修改步入法律程序。2003年，我国宪法学界关注和研究最多的是修宪问题。关于修宪的基本理论，有学者认为，党的领导是我国宪法生命力的源泉。[1]有的学者认为中国宪法应当从“改革宪法”向“宪政宪法”转变，宪法的根本法则由以人本和自由为核心的价值法则、人民主权的政治法则和体现程序理性的程序法则构成，蘊涵道统、政统和法统，是宪法合法性、权威性和稳定性的终极来源和根基。宪法作为法律应当具有的效力有赖于违宪审查和宪法诉讼，但不是宪法的一切内容都要司法化。界定违宪主体和违宪行为应当以立法模式为主兼及治理模式，人民代表大会制度下的宪法监督要体现人民主权的程序理性的完好结合。宪法是价值法则通过政治法则和程序法则在公共领域的运用，以约束权力和保障权利为核心，宪法改革应当围绕宪法核心问题，调整好国家权力与阶级结构的关系、国家权力的内部横向和纵向关系以及执政党与国家政权机关的关系。[2]

有学者强调了宪法解释制度的功能，认为宪法与社会生活之间的冲突是绝对的，协调是相对的。只有当运用宪法解释权无法解决问题时才运用宪法修改权，但是宪法修改权本身时有界限的。[3]宪法学界对宪法修改的方式进行了讨论，“小修”的观点取得广泛支持。有人认为在这样“小修”的前提下，应当将“三个代表”重要思想载入宪法序言，应当建立完善私有财产权的宪法保障制度，应当将迁徙自由重新写进宪法，还应当设立宪法监督委员会行使宪法监督权。[4]关于私有财产权的宪法保护，有学者认为，应当在“公民的基本权利和义务”中规定“财产权不得侵犯”，并规定相应的限制和补偿条款。[5]

此外，宪法学界借修宪之东风，对宪法与政治文明、宪法与人权保障、宪法监督与宪法诉讼以及宪法程序等宪法学基本问题进行了深入研究。有学者认为，政治文明包括民主、法治和人权在内，是人类享受幸福生活不可缺少的重要内容，将其作为独立的文明形态，有利于提高民主与法治的价值地位。[6]有学者认为宪法文明构成现代政治文明的核心，我国应建设有中国特色的社会主义政治文明、宪政文明和法治文明。[7]

（二）简短的评论与展望

第四次修宪激活了宪法学研究。起初，关于修改宪法的各种理论主张较多，但随着党中央和全国人大常委会修宪方针和内容的确定，学界逐步形成共识，即“小修”，将“三个代表”重要思想写入宪法序言，规定保护人权与私有财产权等。可以预言的是，2004年3月召开的第十届全国人大第二次会议将通过新的宪法修正案。未来一段时间将是学界对其进行注释的阶段。但是宪法和宪政的许多重大问题并不可能通过一次或几次修宪而全部解决，宪法学还任重道远。

二、社会突发事件推动下的行政法学研究

（一）主要研究成果

2003年我国遭受SARS（非典型肺炎）灾害的袭击，在广东出现了政府收容机构殴打被错误收容者孙志刚致死的案件。这两个突发社会事件极大地推动了2003年的行政法学研究，前者促使学者加强对行政公开、紧急状态应急机制的研究，后者则引发法律学者对人的基本价值的呼唤，最后实现收容审查制度的废除和城市救助制度的建立。

有学者认为，公民的知情权主要由政府情报公开制度保障。SARS危机引起公众恐慌是由于政府情报不公开所致。[8]对行政信息公开制度真正的需求来自社会治理模式的转型。在现有治理模式下，对行政公开的真实需求并没有产生，这正是中国行政公开制度出现的真正困难之所在。[9]有学者认为，知情权是一项基本权利，其核心是信息公开请求权。要保护和实现公众知情权，政府、社会和媒体的双向互动至关重要。[10]

有学者指出，应当加强我国公共危机应急法制建设，将行政应急性原则纳入我国行政法的基本原则体系，重视行政指导措施在公共危机管理中的适当运用。[11]政府应当在民主制度的框架下推进以信息公开为前提的责任制度，构建课题应对型的开放的、水平的、直接的、专门的危机管理体制。危机管理必须实现程序化、制度化以及目的的公意化，从而保证危机管理决定的责任明确和危机管理的决定内容满足社会成员的需要。[12]

有学者指出，完善的公共应急法制是国家公共应急系统中最重要的非技术支撑体系之一。[13]要制定我国的紧急状态法律制度，特别是应当制定统一的紧急状态法代替目前分散的状况；还应当建立统一的应急机构来保证政府在紧急状态时期能够依法行使行政紧急权力，防止公民的宪法和法律权利因为实施紧急状态而受到政府紧急权力不必要的侵犯。[14]

（二）简短的评论与展望

2003年的行政法学研究除了聚焦于政府信息公开、危机管理和紧急状态下的依法行政等突发事件引出的问题外，学者们还对行政许可、具体行政行为、行政诉讼、抽象行政行为的审查、行政组织法和行政法学等问题展开了研究。在我们看来，SARS是天灾更是人祸。恶性传染疾病在任何国家（地区）、在任何时候都可能发生，如何正确应对则导致完全不同的结果。我国行政运作中好大喜功、报喜不报忧、轻视公众知情权的根深蒂固传统和紧急状况应急机制的阙如是SARS肆虐的人祸根源。虽然两位正部级干部为此挂冠，但这与数百人的生命和数百亿的社会财产损失相比较，仍显得微不足道。政府在大灾来临之后亡羊补牢，学者在大灾来临之际临阵磨枪，但愿所有的这些付出都能为未来的行政法律制度建设和运作做出贡献而不是好了伤疤忘了痛！

三、民法典起草：理论研究与立法进程的另一种互动

（一）主要研究成果

近几年我国民法典制定的呼声渐高，2002年底全国人大常委会正式讨论《中华人民共和国民法（草案）》，使得民法典起草程序进入一个新的阶段。民法学理论研究主要是围绕着民法典的制定展开。

有学者认为，我国民法典体系应当采纳德国潘德克顿模式，以法律关系的要素来建构总则，以法律关系的内容即模民事权利来展开分则，分则包括人格权、亲属法、继承法、物权、债权总则、合同法和侵权责任法。[15]另一些学者则反对人格权单独成编，主张民法典包括总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承七编。[16]还有的学者则主张制定一部体系开放的民法典，认为主体地位和资格的开放应是整个民法典开放的基础，民事权利的开放将是开放的灵魂，民事行为的开放将是开放的主线，民事责任的开放将使得救济手段多元化。[17]

有学者强调，我国民法典应当肩负以下时代使命：（1）全面体现现代法治精神；（2）全面反映市场经济规律的要求；（3）对自然人和法人的各种人身权利做出详细规定并对侵权的民事责任做出相应的规定；（4）民法典应当被作为调整市民社会关系的基本法律。[18]有学者认为，制定民法典应从实际出发，从我国的国情出发，重理性、重科学、重立法技术。[19]还有的学者对民法典起草的组织工作、经费资助、人员任命等提出了建议。[20]

有学者提出重构我国民法的请求权体系，区分“原权利的请求权”和“救济权的请求权”。[21]有学者认为形成权的理论基础为意思自治，是变动权的一种，具有独特的性质和不同的类型，其行使在时间、方式和条件等方面应受到限制。[22]有人认为民事主体制度的价值核心是调整人们之间的利益关系。[23]有人主张取消成年人行为能力欠缺宣告制度，[24]有人主张法人的权利能力平等，[25]还有人主张团体人格可以分为“形式人格”和“实质人格”。[26]

人格权法和侵权法是2003年讨论热烈的两个领域。有人认为人格权应当在民法典中独立成编，另一些学者则坚决反对。多数学者认为人格权是民法调整的重要民事权利，有的学者则认为人格权在现代社会的发展及一般人格权的创制导致私权化的人格权向宪法权利的回归。[27]有人认为，我国人格权法的内部体系应当包括：第一层次，对人格权的一般规定（不要称为“一般人格权”，以免与德国最高法院确认的“一般人格权”混淆），正面宣示对人格尊严、人格自由和安全以及人格平等的民法保护；第二层次，对各种具体人格权的列举性规定，包括对生命权、身体权、健康权、人身自由权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权的列举性规定，同时对这些权利的内涵和外延进行界定；第三层次，对需要保护的某些人格利益（如死者的遗体、名誉、隐私等）和将来可能上升为人格权的人格利益做出“兜底性”规定，以使法律更具有包容性和扩张性，同时也为最高法院的司法解释留下必要的余地。[28]有人提出用“全面的一般条款＋全面列举”的模式建构我国侵权法体系，[29]有人则对侵权责任的类型化问题进行深入探讨，提出将侵权责任划分为273种的构想。[30]有人提出了经营者在服务场所对消费者等的安全保障义务，认为经营者应当承担过错责任和补充责任。[31]这一观点基本被最高人民法院的司法解释所接受。[32]

此外，民法学界还在物权法、合同法、商事法等领域进行了广泛研究，发表了大量研究成果。这些成果或者直接与民法典的制定相关，或者与民事司法密切联系，或者服务于民法学的学科建设。

（二）简短的评论与展望

近年来，随着市场经济体制的建立和法治建设的法治，民商法学逐步成为我国法学领域的一门显学。从事民商法学研究与教学者可谓人多势众，每年发表的作品更是难以完全统计，而围绕的中心是民法典的制定。但是我们观察到的现象是，官方民法草案的公布并没有将研究者的观点逐步统一，甚至明确表示支持、欣赏者也不多。[33]学者没有按照官方草案的思路展开研究或注释，而是基本上在官方草案的框架之外对民法典的起草进行全方位的研究。值得注意的是，十届人大常委会没有将民法典的起草工作纳入自己近期的立法规划，而是优先起草物权法和侵权责任法。

民商法学研究的成果之丰富，及其对立法、司法解释以及民事审判工作的贡献是勿庸置疑的。但是我们应当看到，简单重复、缺乏新意的作品也不少，而忽视民商法律和民商法学自身技术层面问题研究的倾向也有所显现。希望我们的民商法学研究出现高水平的成果，为制定一部进步的、科学的和完善的民法典做出应有的贡献，为我国市场经济的法治建设和公民的权利保障做出应有的贡献。

四、经济法学、环境法学、劳动法学研究：市场经济条件下的重新定位

（一）经济法学与环境法学研究

1．主要研究成果

有学者认为，需要完善经济法学理论体系，注重经济社会对经济法发展的影响，加大对现实问题的研究，将比较法进一步引入经济法研究之中。[34]有学者提出中国宏观调控法的发展进程和建设目标，认为以维护市场机制作用、稳定经济发展为己任的宏观调控法是现代市场经济的产物。我国宏观调控法的主要任务是确立计划、财政、货币等手段相互配合宏观经济综合协调的法律制度。[35]

有学者认为，我国反垄断法规制对象应当包括行政垄断，但基本着眼点还应当是典型的经济性垄断。反垄断法应以行为规制兼顾结构规制为重心，还应规定适用除外制度和域外适用效力，并注意寻求国际合作。[36]有学者认为，市场竞争法由反垄断法和反不正当竞争法构成，它源于人的本性，是人的自我意识、经济人和自由等本性的必然要求；它具有特定的调整对象、时代性、国家干预性和社会公共性等特征；其调整方法是一种中合、否定和综合的方法；它具有促进经济发展、实现政治民主和弘扬人类文明的功能。[37]此外，经济法学界还对经济法总论、经济法主体制度、税法总论、金融法与金融管理法、对外贸易法、政府采购等问题进行了研究。

有学者认为，人与自然的关系是环境社会关系产生的前提，但环境社会关系并不是人与自然的关系在社会关系领域内完全对称的反映。环境法是通过对具体的环境社会关系的调整，将人开发利用环境资源的意志行为纳入新的社会关系模式之内，抑或阻碍导致自然生态环境的继续恶化，抑或促进人与自然关系之和谐发展。[38]此外，环境法学界还对环境权和环境侵权的救济、“绿色”民法典、新的水法、水权交易以及水资源管理、流域管理等问题进行了研究。

2．简短的评价与展望

2003年经济法学或者说经济法学者发表的研究成果十分丰富。经济法在市场经济条件下的重新定位是经济法存在和发展的基础性问题。尽管我国市场经济体制已经基本建立起来，但是经济法学的这一重大课题还没有从根本上解决，以至于不少经济法学者每年都要花费大量精力研究“经济法的调整对象”、“经济法与行政法的关系”等问题。在我们看来，国民经济的宏观调控以及市场经济秩序的建立与维护应当是经济法研究的核心问题。当然一些经济法学者关注传统商法（如公司法、破产法）问题，也不失为市场经济条件下法学家合适的研究转型与个人定位。

我国研究环境保护与自然资源法的学者数量不多，2003年发表的环境和自然资源法方面的文章却颇为丰富，一些民法学者也加入环境法研究的行列，倡导“绿色”民法或者说开始重视民事活动中的环境保护问题。在现代市场经济条件下，环境法和自然资源保护法具有特殊重要的地位。我们希望环境法学与自然资源法学的研究教学队伍不断壮大，研究成果更加具有学术性和现实针对性。

（二）劳动法学研究

1．主要研究成果

有学者认为，劳动权是人权的重要组成部分，是劳动者人格独立的标准。劳动权在广义上包括一切与劳动有关的由宪法和劳动法所规定的权利，狭义的劳动权仅指选择工作的权利。[39]此外，劳动法学者还对垄断合同中的突出问题、劳动关系与劳务关系的界定、劳动仲裁制度、工伤保险等问题进行了研究。

2．简短的评价与展望

我国市场经济的发展有赖于正确、合理的制度建设、技术创新和广大劳动者的辛勤劳动。市场经济不仅需要民商法、经济法，也需要环境法、自然资源法和劳动法。对劳动者权利的保护已经成为当前一个重要社会问题，2003年底开始的清欠农民工工资的全国性“运动”反映了这一问题的重大性和迫切性。我们希望在新的一年里感受到劳动法学者更加强烈的声音，看到劳动者更好的待遇和更全面的保护。只有这样，国民经济的发展和社会财富的增长才有真正的意义。

五、刑法学研究：在已经繁荣的道路上稳步前行

（一）主要研究成果

有学者认为，在刑事司法活动中，司法机关不能逾越刑法的明文规定去寻求法律的灵活性价值，更不能以“社会需要”为借口侵入立法权的领域。[40]有学者认为，社会危害性与刑事违法性是刑法中两种基本的希望评价标准。这两种行为评价标准之间的矛盾在刑法理论、刑事立法和刑事司法层面都有体现。在罪与非罪的区分中由社会危害性标准和刑事违法性标准共同发挥作用；在此罪与彼罪的区分中由刑事违法性标准发挥作用；在罪轻与罪重区分中，社会危害性标准发挥主要作用。[41]

此外，刑法学界还对犯罪构成的基本理论、单位犯罪、不作为犯罪、犯罪未遂、职务犯罪、死刑、累犯、自首和立功等问题进行了研究，对交通肇事罪、金融诈骗罪、强奸罪、抢劫罪、有组织犯罪、突发公共卫生事件有关的犯罪、巨额财产来源不明罪、持有性犯罪等刑法分则问题进行了研究。

（二）简短的评价与展望

刑法学是法学中的一个大学科。2003年与过去的年份一样，刑法学界的研究成果丰富、学术活动众多。据有的学者统计，2003年出版的刑法学著作达130余部，[42]发表的论文则多得难以统计，而且学术活动频繁、国际交流得到加强。刑法学学术研究既重视刑法学的基础理论，也密切关注刑事司法的热点和难点问题。这表明2003里刑法学这一法学“大户”在稳步前行。

对于像刑法学这样的兵多将广、社会需求旺盛的学科来说，理论上的进一步创新和对立法、司法的对策研究，将是其所面临的重要任务。而创造具有中国特色的刑法学科学理论体系也是人们所期待的。只有这样，我们的刑法学才可能在世界法学尤其是世界刑法学之林有自己的一席之地。

六、刑事和民事诉讼法学研究：立足解决审判实践问题

（一）刑事诉讼法学研究

1．主要研究成果

有学者指出，在我国刑事司法领域不存在严格意义的刑事和解制度。基于刑事和解在被害恢复和加害恢复方面的双重价值，应对此制度进行合理的借鉴。[43]有学者认为，应推行复合正义，将调解这种解决争议的方式发扬光大。庭审前和庭审中的调解只能由法官主持，而且只适用于未成年人犯罪和可能被判处3年以下有期徒刑等较轻的刑事案件。[44]

有学者明确了刑事程序性违法、程序性制裁和程序性裁判的概念。[45]有学者主张，应借鉴其他国家的程序分流经验，在侦查阶段即设置相应的程序分流机制，允许公安机关对特定范围内的犯罪做撤销案件处理。[46]有的学者提出对检察官自由裁量权进行制约。[47]此外，刑事诉讼法学界还对辩护方的强制取证、裁判公开、刑事诉讼法的再次修改以及审级制度、沉默权、证据、强制措施、未成年人的不起诉交易、集中审理原则、缺席审判制度、刑事执行制度和物证技术、刑事侦查等问题进行了专门研究。

2．简短的评价与展望

民事诉讼法学一直是我国法学领域活跃的一部分。2003年刑事诉讼法学界开展了丰富多彩的国内和国际学术活动，发表了近千篇论文，出版了大量著作和教材。[48]学术研究紧扣司法改革和法治建设中的热点问题，强调理论创新和方法创新。这些都是需要继续发扬光大的。同时，我们也希望刑事诉讼法学研究更加直面司法程序中的尖锐现实问题，如律师取证的权利以及职业安全的保障。

（二）民事诉讼法学研究

1．主要研究成果

有学者认为，程序本位是现代诉讼立法的基本理念。程序本位是指在民事诉讼中应当以诉讼过程而不是诉讼结果为出发点和评价标准。[49]有学者认为应当从人权、法治、民主和经济等多视角观察民事诉讼程序，而不是从工具主义的单一视角加以认识。[50]还有人认为应当按照利益法学的基本原理探求诉的利益。[51]

有学者提出了协同性模式诉讼模式，即在模式诉讼中应最大值地充分发挥法官、当事人的主观能动性及其作用，法官与当事人协同推进民事诉讼程序。[52]有人认为“释明权”理论作为职权主义诉讼模式的积极内容被保留下来，成为对当事人主义诉讼模式的重要辅助和补充。“释明”由权力转向义务，在倡导当事人主义与职权主义相结合的相对对抗制的审判方式改革模式下，诚信释明、中立释明、规范释明和适度释明的司法理念正逐步得到推广。[53]此外，民事诉讼法学界还对民事诉讼法基本原则的体系、模式诉讼中的诚实信用原则、诉讼证据、诉讼费用、“执行难”等问题进行了专门研究。

2．简短的评价与展望

有学者对2003年民事诉讼法研究进行了评论，认为2003年的民事诉讼法学研究围绕民事诉讼法的修改继续探索，研究方法多样化，同时注重司法改革的热点和重点问题，理论研究与司法实践形成良好的互动关系。[54]这无疑是积极的一面。如果学术研究在选题方面开拓新的领域并加强对审判的实证研究，将会取得更大的成就。

七、国际法学研究：关注国际国内热点问题

（一）主要研究成果

有学者认为，美国发动伊拉克战争虽然具有形式上国内法的合法性但是难以找到国际合法性的理由。美国提出的“先发制人”理论只是其一家之言，没有得到国际社会的公认。[55]美国对伊拉克动武并不完全属于反恐范畴，但美国以反恐为借口武力推翻萨达姆政权，仍关系到如何开展国际反恐斗争的原则问题。其核心是，究竟以联合国为主导、通过多边国际合作进行反恐，还是采取单边主义、先发制人发动战争。[56]伊拉克战争对整个国际法造成了巨大冲击，使当代国际法处于危机状态。如果听任这种行为继续发生，国际和平与安全就根本无法保证。[57]

2003年底《中华人民共和国民法（草案）》出台后，国际私法学者对在民法典草案中规定国际私法规范提出了不同看法。有学者认为，无论从法理学、立法学和国际私法来看，还是从利于学习应用、对外交流和实践“三个代表”来看，采用专门的立法模式即制定专门的国际私法，更为科学合理和符合实际。[58]有学者指出，在电子商务冲击下，冲突规范的主观连接点更为重要，传统属地法、属人法连接点将继续发挥作用，但是含义将会多样化。[59]

有学者认为，国际经济法调整的应当是广义的国际经济关系，国际经济关系的主体应包括非政府组织。但是国际全球化不应淡化国家主权，只有在充分尊重国家主权、照顾各国利益的基础上形成的国际共同规则，才有助于促进国际社会成员的经济乃至世界经济的整体发展。[60]有学者指出，应当在制定国际贸易规则上争取主动权，中国作为世界上最大的发展中国家，为了改进和提高国际补贴与反补贴立法给发展中国家的待遇，必须进行广泛的国际合作；应当尊重和利用WTO规则，完善国内补贴和反补贴立法；还应当充分利用经济转型国家的身份，享受过渡待遇，同时为应对外国反补贴措施未雨绸缪。[61]

（二）简短的评价与展望

与民商法学、刑法学等大学科相比较，国际法学显得有些“势单力薄”，但是国际公法学、国际私法学和国际经济与贸易法学研究都紧密联系国际政治、军事和经济关系中的重大事件，为我国的国家利益和建立国际政治经济新程序建言献策。

随着我国国际地位的进一步提高，随着我国加入WTO后国民经济更加深刻和广泛融入世界经济体系，国际法学的使命愈发重要。我们企盼我国的国际法学研究多出成果，多出人才。

八、法理学与法律史学研究：寻求创新与突破

（一）法理学研究

1．主要研究成果

有学者认为，马克思主义哲学是解放的哲学，马克思主义法理学也应是解放的法理学。[62]有学者指出，十六大所树立的理论创新榜样、所倡导的联络创新精神、所确立的科学发展方针将对中国法学理论创新产生巨大的政治推动力。当代中国法学必须自觉地以理论创新为第一要务，推定法学理论研究在新世纪的跨越式发展。[63]

有学者指出，德治不具形式上的正当性而无法操作，强行操作将导致与法治的背离和对道德本性的反动。而法治是一种根本性的道德，即制度的道德。这种制度的道德是个人道德选择和道德生活的预设前提，道德建设在实质上应是道德的制度性环境建设。[64]有学者认为，在现代社会，神治、德治和人治逐渐失去基础，法治成为主要治道。现代法治在消解社会冲突与整合社会秩序方面发挥着重要作用。但是现代法治自身面临着五种困境：封闭与开放，内信与外迫，确定与无常，普适与特惠，规则与事实。摆脱困境的出路在于调整社会结构、社会关系和社会价值，组建自愿共同体，走向共同体法治。[65]

2．简短的评价与展望

法理学是法学中的基础理论科学，它不仅要建立和完善自己的学科理论体系，研究诸如法的本质、法律关系等传统和经典的课题，还要回答法治建设中的重大问题并为部门法学研究提高指导思想和研究方法。2003年的法理学研究抓住了法学理论创新、法治与德治的关系等重大法治课题，并在过去的研究成果上向前迈进了一步。

我们主张法理学的研究应当与国家的法治建设实践包括立法和司法实践相结合，而研究部门法的学者也应当加强自己的法理学修养。二者的结合，既可以避免法理学研究的“空泛”之嫌，也可以避免部门法学研究陷入平庸的境地。

（二）法律史学研究

1．主要研究成果

有学者以新出土的《二年律令》等秦汉法律文献为核心，结合其他存世文献，证明了汉初法律对家庭伦理秩序极力维护的立法原则，论证了汉初法律为后世法律儒家化过程的开端，并认为汉律继承秦律“明主治吏不治民”的思想，强调对官吏的严格管理。[66]中国法律史学界还对少数民族法律及地方和习惯法律、法律史研究的方法论问题、法律改革与法典化的历史、近代法律改革问题、司法独立与近代中国的问题、近代思想家的法律思想、经典与法典的关系、传统法律文化的价值、古代身份法律制度、古代监察制度进行了研究。

对外国法律史的研究比较集中于翻译出版外国法律史资料。据有的学者统计，2002年12月到2003年11月，我国出版的涉及外国法律史的著作、教材21部，公开发表的论文60篇，未正式刊印的年会论文40多篇。[67]对日本法、外国民商法以及普通法法律史和历史法学派的介绍与研究史外国法律史学界2003年的研究重点。

2．简短的评价与展望

无论是中国法律史学还是外国法律史学，都难有像我国今天的宪法学、行政法学和民商法学这样的立法和制度建设方面的机遇。但是，法律史学无疑是法学学科中最有学问的领域。法律史学研究主要服务于两个相互关联的目的，一是文化方面的目的，通过法律史的教学和研究传承法律文明；二是制度借鉴的目的，通过研讨中外法律史上的制度与思想，发掘能为今天的制度建设参考之用的资料和理论。充分认识到法律史学的使命，并为实现这一使命而不懈劳作，即使是在今天的市场经济条件下，法律史学的真知灼见也大有用武之地。

[1]许崇德：《党的领导是我国宪法生命力的源泉》，载《法学家》2003年第5期。

[2]夏勇：《中国宪法修改的几个基本理论问题》，载《中国社会科学》2003年第2期。

[3]韩大元：《“十六大”后须强化宪法解释制度的功能》，载《法学》2003年第1期；《试论宪法修改权的限制与界限》，载《法学家》2003年第5期。

[4]胡锦光：《关于现行宪法第四次修正的建议》，载《法学家》2003年第5期。

[5]上官丕亮、秦绪栋：《私有财产权修宪问题研究》，载《政治与法律》2003年第2期。

[6]李步云、柳志伟：《在“十六大”精神指引下谱写宪政新篇章》，载《法学》2003年第1期。

[7]殷啸虎、张海斌：《政治文明与宪法文明的关系论纲》，载《法律科学》2003年第2期。

[8]刘连泰：《SARS疫情·公民知情权·政府情报公开》，载《法律适用》2003年第7期。

[9]石红心：《治理、信息与行政公开》，载《中外法学》2003年第1期。

[10]盛先磊等：《关于保护和完善公众知情权的思考——从非典型肺炎看公众知情权的重要意义》，载《长白学刊》2003年第4期。

[11]莫于川：《公共危机管理的行政法治现实课题》，载《法学家》2003年第4期。

[12]杨建顺：《论危机管理中的权力配置与责任机制》，载《法学家》2003年第4期。

[13]莫于川：《我国的公共应急法制建设——非典危机管理实践提出的法制建设课题》，载《中国人民大学学报》2003年第4期。

[14]莫继宏：《中国紧急状态法的立法状况及特征》，载《法学论坛》2003年第4期。

[15]王利明：《关于我国民法典体系构建的几个问题》，载《法学》2003年第1期。

[16]梁慧星：《中国民法典编纂的几个问题》，载《山西大学学报》（哲学社会科学版）2003年第5期。

[17]江平：《民法典纵横谈》，《政法论坛》2003年第1期。

[18]张新宝：《民法典的时代使命》，载《法学论坛》2003年第2期。

[19]孙宪忠：《制定民法典的主要难题》，载《法学》2003年第5期。

[20]徐国栋：《认真地反思第四次民法典起草的组织方法》，载《法律科学》2003年第5期。

[21]魏振瀛：《论请求权的性质与体系——我国未来民法典中的请求权》，载《中外法学》2003年第4期。

[22]汪渊智：《形成权理论初探》，载《中国法学》2003年第3期。

[23]张瑞萍：《从“代际公平”理论反思民事主体制度的价值》，载《比较法研究》2003年第5期。

[24]孙建江：《成年人行为能力欠缺制度研究》，载《法学》2003年第2期。

[25]尹田：《论法人的权利能力》，载《法制与社会发展》2003年第1期。

[26]尹田：《论非法人团体的法律地位》，载《现代法学》2003年第5期。

[27]尹田：《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》，载《法学研究》2003年第4期。

[28]张新宝：《人格权法的内部体系》，载《法学论坛》2003年第6期。

[29]张新宝：《侵权行为法的体系构想：全面一般条款＋全面列举》，载《法学家》2003年第4期。

[30]杨立新：《简明类型侵权法讲座》，高等教育出版社2003年版，第132页以下。

[31]张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，载《法学研究》2003年第3期。

[32]参见最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条。

[33]赵中孚教授对其予以较高评价，参见赵中孚：《寄望民法典颁行》，载《法学杂志》2002年第3期。梁慧星研究员则认为草案与人民所期望的民法典差距甚远。参见梁慧星：《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，载《政法论坛》2003年第1期。

[34]李正华：《经济法的定位与经济法学体系的重构》，载《河北法学》2003年第6期。

[35]徐孟洲：《中国宏观调控法的发展进程和建设目标》，载《经济法制论坛》2003年第3期。

[36]王先林：《“入世”背景下制定我国反垄断法的两个问题》，载《法学评论》2003年第5期。

[37]邱本：《论市场竞争法的基础》，载《中国法学》2003年第4期。

[38]钱水苗：《环境法调整对象的应然与实然》，载《中国法学》2003年第3期。

[39]刘大洪、张剑辉：《劳动者双重权利的残缺与互动——国企改革中劳动者权利之构造与实现》，载《法商研究》2003年第2期。

[40]周少华：《罪刑法定在刑事司法中的命运——由一则案件引出的法律思考》，载《法学研究》2003年第2期。

[41]赵秉志、赵志军：《社会危害性与刑事违法性关系新论》，载《法学研究》2003年第6期。

[42]高铭暄、赵秉志、陈志军：《2003年刑法学学术研究回顾》，载《法学家》2004年第1期。

[43]马静华：《刑事和解理论基础及其在我国的制度构想》，载《法律科学》2003年第4期。

[44]狄小华：《复合正义和刑事调解》，载《政法论坛》2003年第3期。

[45]陈瑞华：《程序性制裁制度研究》，载《中外法学》2003年第4期。

[46]张小玲：《论刑事诉讼中的程序分流》，载《政法论坛》2003年第2期。

[47]邓思清：《完善我国检察官自由裁量权制约机制之构想》，载《法商研究》2003年第5期。

[48]陈卫东、刘计划：《2003年刑事诉讼法学研究综述》，载《法学家》2004年第1期。

[49]江伟、吴泽勇：《论现代模式诉讼立法的基本理念》，载《中国法学》2003年第3期。

[50]于立深：《程序的多视角》，载《法制于社会发展》2003年第2期。

[51]粟峥：《模式诉讼基本原则的系统论》，载《法学论坛》2003年第3期。

[52]田平安、刘春梅：《试论协同型民事诉讼模式的建立》，载《现代法学》2003年第1期。

[53]杨钧、秦嬿：《论释明制度》，载《法学》2002年第6期。

[54]汤维建、刘涛：《2003年民事诉讼法学学术研究回顾》，载《法学家》2004年第1期。

[55]邵沙平等：《伊拉克战争对国际法的冲突和影响》，载《法学论坛》2003年第3期。

[56]余友敏等：《武力打击国际恐怖主义的合法性问题》，载《法学研究》2003年第6期。

[57]刘楠来：《在伊拉克战争与国际法笔谈会上的发言》，载《环球法律评论》2003年夏季号。

[58]章尚锦：《我国国际私法立法模式探讨》，2003年国际私法年会论文。

[59]黄进、何其生：《电子商务与冲突法变革》，载《中国法学》2003年第1期。

[60]余劲松：《WTO与国际经济法研究》，载《国际经济法论丛》（第7卷），法律出版社2003年版。

[61]顾功耘、李本：《WTO框架下中国的补贴与反补贴制度地位分析》，载《政治与法律》2003年第2期。

[62]孙国华：《坚定不移地走马克思主义与中国实际相结合的道路》，在“马克思主义法学与当代”研讨会上的发言。

[63]张文显、黄文艺：《理论创新是法学的第一要务》，载《中国法学》2003年第1期。

[64]孙莉：《德治与法治正当性分析》，载《中国社会科学》2002年第6期。

[65]高鸿钧：《现代法治的困境与出路》，载《法学研究》2003年第2期。

劳动法论文 篇六

一、计划经济模式造就了劳动法律关系在历史上的行政法律属性马克思曾指出：“法的关系正象国家的形式一样，既不能从它本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”社会经济的发展离不开人类劳动，劳动与经济紧密相联，在社会中，对劳动法律关系属性的认识必定受到社会经济状况的强烈影响。我国从半殖民地半封建社会直接过渡到社会主义社会，并且长期实行计划经济，在目前的市场经济模式以前，生产资料和劳动力完全由国家控制，统一由国家计划安排。不管是企业中的劳动者、机关事业单位的劳动者，还是农村的农民都成为国家管理的对象，国家为每一个人安排职业、就业单位、限定就业地域等等，更甚者，农村的小孩一出生便被以户口的形式安排了职业——农民。劳动者被安排后也无法自由流动，丝毫没有选择，国家成了唯一的用人单位，全体劳动者都受雇于国家，劳动者与国家形成一种人身依附关系。这种用人单位（国家）与劳动者之间的依附关系在形式上表现为一种行政管理关系，社会的各个行业在国家机关里都有对应的系统局（部），如纺织局、轻工局等等，由这些国家机关以各种文件自上而下发出行政命令（文件）对劳动者进行管理，企业也象国家机关一样分为股科处厅部等级别实行自上而下的人员管理。劳动者隶属于用人单位，双方没有协商，没有互动，只有由上至下的单向命令，用人单位也不与劳动者签订任何合同，双方在法律地位上不平等，只表现为一种行政隶属关系。这种状况导致人们对劳动、劳动关系、劳动法律关系的认识行政化，国家对劳动者的管理就是行政管理，双方就是行政管理关系，这种被当时法律法规所调控的劳动关系具有的是行政法律属性。

二、市场经济的推行使劳动法律关系具有民事法律的属性恩格斯曾指出：“法的发展的进程大部分只在于首先设法消除那些由于将经济关系直接翻译成法律原则而产生的矛盾，建立和谐的法的体系，然后是经济进一步发展的影响和强制力又一再突破这个体系，并使它陷入新的矛盾（这里我暂时只谈民法）”。社会经济的发展变化促使包括法律在内的上层建筑发展变化。我国实行改革开放后，逐步推行市场经济，宪法数次修改，生产资料不再由国家单一占有，经济上主要实行市场竞争。多种所有制形式的企业应运而生，企业之间竞争日趋激烈，在这些用人单位劳动的劳动者不能如计划经济时期享有稳定的岗位、稳定的工资福利，另一方面，由于政策的允许和城镇发展对农村劳动力的需求，大量农村的劳动者转移到城镇就业，劳动力的流动加大。劳动者无法或者是可以不再依附于局限的用人单位，经济发展为劳动者提供了更多的就业空间，当劳动者有权有条件选择自己劳动力出让的对象时，用人单位已无法用以往的行政管理方式对双方之间的权利义务进行划分，双方呈现出一种形式上的平等关系。在平等主体之间要进行某种转让或交易，为了确定双方权利义务，双方的选择只能是也只会是协议（合同），也只有合同才能承担起这一职能。前些年，全社会大力推行全员合同制，以合同形式改变之前的行政化管理，以合同的形式来确认、表达、促成双方的平等。国家先后用行政法规、规章对劳动合同予以了确认，如1980国务院颁布的《中华人民共和国中外合资经营企业劳动管理规定》，1983年劳动人事部的《关于积极试行劳动合同制的通知》，1986年国务院颁布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，至1994年，全国人大制定《劳动法》，用法律形式确认劳动合同。这些法律、法规、规章本身并没有规定劳动合同是一种民事合同或者劳动法律关系具有民事法律属性，但从实践操作和理论解释来看，它们是运用了民事法律理论。如劳动法规定，订立劳动合同应当平等自愿、协商一致，又如劳动部在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中规定，“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日，这些都是源于民事法律理论。法国学者勒内。达维德在其《当代主要法律体系》一书中指出：“民法在我们的各类法律中起了基础学科的作用，法的其他门类曾以其为模式（行政法）或为某些类的关系努力使之完善（劳动法）。”用人单位和劳动者呈现形式上的平等状况后，民事法律理论被运用其中是顺理成章的结果，因为除此之外，没有其他理论能够胜任。世界上的许多国家，劳动法都根源于民法，如德国、日本、瑞士都曾在民法中规定“雇佣”章节，意大利直接把劳动法制定在民法典中。我国的现行的劳动法理论也是以劳动合同为契机，以形式平等为基础，从民事法律理论发展起来的，逐步摆脱以往所具有的行政法律属性，转而具有民事法律属性。

劳动法律关系从行政法律属性到民事法律属性，笔者认为这是一种社会进步，解除人身依附，赋予劳动者一定自由选择的权利。就个人而言，提升了个人的权利，就社会而言，优化了资源配置，促进了生产力发展，完成了从“人身到契约”的社会发展过程，劳动者与用人单位实现了形式上的平等。

三、劳动者与用人单位之间存在实质上的不平等

（一）劳动力供需状况决定了实质上的不平等国家统计局公布的2002年国民经济和社会发展统计公报显示：全国就业人员7亿3千万，其中城镇就业人员2亿4千万，城镇登记失业率为4％。据此推算，2002年城镇登记失业人口约为一千万，此仅仅为城镇登记失业部分，加上隐形的和农村的，再加上每年递增的部分，数量非常庞大，据某些学者估计，现今失业人口大约在2亿人左右，相当于一个大国人口的总数。我国就业压力沉重是不争之事实，劳动力大量过剩，供大大过于求，在这种状况下，劳动者要得到一个岗位相当不容易，整个劳动力市场呈现买方主导局面。劳动力不同与其他商品，其他商品在呈现买方市场时，投资就会萎缩，商品减少，市场就会趋于均衡，而劳动力附着于人身，其无法在一定时间内减少，劳动者为了获取生活资料维持生存就必须进入市场进行劳动，整个劳动力市场就会呈现一种偏激状态。劳动者就业竞争激烈，用人单位可以充分选择并且压低工资水平、减少福利等等，劳动者弱者地位突出，在签订劳动合同时总处于一种附合地位。近日在东北某高校举行的人才招聘会上，有的毕业生为了挤进自己向往的单位，竟主动提出“零工资就业”，即在试用期不要钱，经过考验得到认可后再建立劳动关系。在“僧多粥少”的就业环境下，劳动者宁愿放弃作为生存所必需的工资，放弃某些作为社会中人的基本权利。在这种情况下，如果任由用人单位与劳动者之间去“自由”缔约，那么在很多情况下，用人单位给予劳动者的将只是让他或她得以继续劳动所需的最低报酬，而非给予他或她作为社会中人最基本存在所需的报酬。在现今社会中事实亦的确如此，今年2月，上海《外滩画报》以《谁是上海最累的人？——上海现代“包身工”生存状况调查》为题，报道了复旦大学社会学系教授组织学生志愿者调查医院护工生存状况的内容：（护工）她们每天工作二十多个小时，每周七天，在医院和家政公司领到的只有每月七百元左右的工资。另去年8月，《广州日报》以《"洗脚妹"生存状态调查》为题报道：深圳数万名大多是18岁至25岁的外来洗脚妹，她们手长时间浸在药水和接触湿毛巾，致使许多洗脚妹患上风湿性关节炎、指掌角化症、真菌癣等病。这些危及个人基本权利的例子举不胜举，在劳动力严重供大于求的情况下，劳动者宁愿放弃诸如休息、健康、福利等等基本的权利出卖劳动力，并且这一切都披着自愿、自由的平等外衣以合同的形式在进行着。这种平等只能是形式上的平等，而非实质上的平等，是实质上的不平等。

（二）劳动力之人身特性决定了实质上的不平等在排除供需状况条件的情况下，劳动者和用人单位在劳动力交易过程中也很难平等，这主要是由客体——劳动力的人身特性决定的。马克思曾明确地指出“我们把劳动力或者劳动能力，理解为人的身体即活的人体中存在的，每当人生产某种使用价值时就运用的体力和智力的总和”。“不管有用劳动或生产活动怎样不同，它们都是人体的机能，而每一种这样的机能不管内容和形式如何，实质上都是人的脑、神经、肌肉、感官等等的耗费。这是一个生理学上的真理”。劳动力与劳动者的人身紧密相连，劳动者进行劳动时是利用其人身产生劳动力为用人单位创造价值。劳动者与用人单位交易的对象是劳动力而非劳动力创造的物品，当劳动者与用人单位建立劳动关系，劳动者就把自己的劳动力交付给用人单位支配，劳动者的人身亦同时受到用人单位的支配。恩格斯在《论权威》中指出：“大工厂是以进门者放弃一切自治为特征的”。梁慧星教授在《中国是否需要体育产业法》一文中谈到：“这是因为雇佣合同是劳动合同，它是劳动者把自己的人身自由交给了雇佣人，如果允许签订长期的甚至无期限的劳动合同，等于一个人人身自由就丧失了，因此，各国限制雇佣合同的期限”。劳动者在与用人单位建立劳动关系前，其有权利选择交付劳动力的对象，二者具有一定的平等性，但一旦建立劳动关系，这种平等即因劳动力及劳动力附着的人身被支配而改变，双方从平等走向实质的不平等。虽然劳动合同和法律仍然载明了双方应是平等的，但事实上双方已不可能平等，除非借助某种外力的干预。

四、形式上平等，但实质上不平等的劳动法律关系应当由社会法调整

（一）民事法律无法调整实质上不平等的劳动法律关系形式上平等，实质上不平等的法律关系也可由民事法律调整，如显失公平的合同，但这只是民事法律的特殊调整，是其中的特例，形式上平等、实质上也平等与形式上平等、实质上不平等在民事法律调整中应是一般与特殊的关系。即实质上平等是绝大多数的，实质上不平等是极少数的。民事法律主要针对形式和实质均平等的法律关系予以调整，平等是民事法律关系的本质特征，也是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志，平等原则是市场经济的本质特征和内在要求在民事法律上的具体体现，是民事法律最基础、最根本的一项原则。在平等的基础上，当事者才能真正做到意思自治，通过意思自治来实现自己的自由意愿，从而最大限度地满足当事者各方的权益。倘若在民事法律关系主体之间不能呈现平等，或者说呈现的是形式上的平等而实质上的不平等，那么当事者各方达成的意愿只能说是强者的意愿，弱者的无奈，而非真正的自由表达。此时再用民事法律，用民事法律的原则、精神去调整它，那将是无益的，因为民事法律设计的前提是主体平等，它在平等这一前提下分配权利义务，而主体实质上不能平等时，再用民事法律去分配权利义务就不是立法本来的初衷，违背了立法的本意。此非但不能达到调整之效果，反而以法之名确认了这些实质上的不平等，这样将只会对法律功能产生巨大的负面影响。例如，处于垄断地位的天然气公司在供气前向用户搭售然气灶具，虽然双方用书面合同表明用户可自愿选择买或不买，但很显然双方只是形式上的平等，在实质上无法平等，用户无法做到意思自治，用户的权益将受到损失，如果适用民事法律的理论，很难对此予以公平调整。就劳动法律关系而言，笔者并不否认存在实质上平等的例子，但平等却是极少数的、特殊的，不平等是多数的、一般的。因而用民事法律对劳动法律关系予以调整是不适宜的。

（二）劳动法律关系应当由社会法调整人生而应平等，但事实却非如是。人的出生就是不平等的，不平等是一种无法回避的事实，劳动法律关系双方的不平等也是人类社会发展到一定阶段所产生的不可避免之事实。哲学教授何怀宏在《公平的正义——解读罗尔斯<正义论>》一书中谈到：“要坚持形式的平等就必须允许实质的不平等，而你若坚持实质的平等就要破坏形式上的平等。你不可能两者兼得，而只能两者择一。”社会法就是这样一种部门法，它针对这种事实上的不平等，运用自身不平等的法律形式去达到社会生活中实质上的平等，这是一个否定之否定到肯定的辩证过程。社会法是国家为了保障社会公众利益，通过加强对社会生活的干预而产生的一种立法。它属于公私法以外的第三法域，它所体现的是社会公众利益，调整对象往往是传统的私法主体，当事者各方的关系是在形式平等的掩盖下，存在着实质的不平等。调整方式多是国家通过创制单行法律、法规、规章等等，对所有权、契约自由、意思自治等等传统私法权利予以严密限制，直接由法律规定以往由各方自行约定的内容，在排除当事者完全意思自治的基础上保留一定的约定自由权利。它的法律原则是向弱者倾斜和保护弱者，在立法上倾向于弱者，赋予弱者更多的权利，更多的权利实现渠道、权利救济渠道。在具体的渊源上，各国多是以单行法律呈现，如单独制定劳动、消费、教育、环境污染、社会保障等方面法律。

劳动法律关系所具有的形式上平等但实质上不平等特性，以及此特性在数量上的普遍性决定了其应由社会法予以调整，由于受社会法调整便具有了社会法的属性。劳动法律关系从行政法律属性到民事法律属性，再到社会法属性，完成了从人身依附到形式平等，再到实质平等的社会进步过程。当确定了劳动法律关系应具有社会法属性，法官在裁判案件时就应当依据社会法的原则对裁判前提予以解释，依据社会法的原则对漏洞予以弥补。

五、结合劳动法律关系的社会法属性分析当前司法中的三个问题

（一）裁判依据的探寻应遵循倾斜保护劳动者原则法官裁判案件总是需要大前提作为依据，法官把事实和大前提进行比对，从而判定当事者的各种权利义务，但大前提即裁判依据并不是自动出现或由当事者准确提供，需要法官去筛选、去判断，去探寻和发现。法官在审理劳动争议案件时必须探寻到供以裁判的法律前提，民事案件由私法作为裁判前提，行政案件由公法作为裁判前提，而劳动法律关系由于具有社会法属性使劳动争议案件的前提更为复杂和特殊，其有可能将公法和私法均包含在之内。梁慧星教授在全国人大常委会法制讲座中谈到：“当劳动合同关系发生纠纷时，应当首先适用劳动法的有关规则，关于劳动法没有规定的事项，则应适用民法关于合同关系的规定。”笔者认为，首先、应当优先适用倾斜保护劳动者的裁判规范，国家的劳动法、劳动行政法规、劳动地方性法规、劳动规章及规范性文件几乎均是基于保护劳动者的宗旨制定的，在处理劳动争议案件时应当优先适用这些规范。其次、当缺乏上述专门的劳动规范存在时，则可适用民事法律规范，如民法通则、合同法等等，因为在没有倾斜保护规范的情况下，至少应当实现形式上的平等，故而应当适用民事法律规范。其中应明确，虽然民法通则、合同法是法律，而劳动规章是规章，单就级别效力而言，前者效力高于后者，但因前者是适用平等主体的规范，而后者是专门规范，故即使是规章只要是专门性的劳动规章也应优先适用。再次，在审理中还可适用集体合同的约定，集体合同是工会或职工代表与用人单位签订的劳动合同，单个的劳动者与用人单位签订的劳动合同约定的权益低于集体合同的约定时，则应按集体合同确定劳动者权益，在审理中可把集体合同的约定作为裁判前提以达到倾斜保护劳动者的目的。

劳动法论文 篇七

《劳动法》课程自在我国高校开设以来，虽然其课程地位不断在提升，课程教学改革也在逐步开展，但相对于高校其他一些热门的课程而言，该课程教学改革的力度明显不足，进展也较缓慢。目前不仅教改的研究成果非常有限，就是能见到的极少的研究成果，在课程教学改革的探索上也基本上止步于教学方法层面，作为课程建设核心目标的课程功能定位问题，在《劳动法》课程教学改革的视野中很少见之于探讨。本文认为劳动法课程教学改革也已到了一个“攻坚”的深化阶段，必须在课程的教学功能这一关键领域启动改革。课程的教学功能，就某一门具体学科来说，一般是指课程所具有的价值和作用。在现代教学理论和课程理论中，某一门具体学科的课程教学功能，并没有一个统一的内涵界定，而是认为它是一个不断被诠释和开发的问题，换言之，一门课程可以具有多重的教学功能，有个体层面的，也有社会层面的；有本位层面的，也有延伸层面的；有知识层面的，也有能力和人格层面的，等等。基于这样的认识，我们提出，可将就业促进作为高校《劳动法》课程应予承载的一项教学功能。所谓就业促进，并不完全等同于促进就业，根据我国《就业促进法》第一条立法宗旨的规定，它包括三个“促进”：即促进就业；促进经济发展与扩大就业相协调；促进社会和谐稳定。我们认为，就业促进，不仅仅是一个提供充分的就业机会、扩大就业数量和规模的问题，还应包含提升就业质量这一方面，是质与量的统一和互动，后者主要是指就业环境要公平、就业结构要合理、就业待遇要体面、劳动关系要和谐稳定等。必须看到，虽然在法律上，国家和政府是就业促进的主要责任主体，但就业是民生之本，安国之策，是一个事关重大的社会与经济问题，因而就业促进也是社会各界共同的社会责任，高校对此也应义不容辞，应当在课程设置和教学功能开发上有所担当。将就业促进作为高校《劳动法》课程应当承载的一项教学功能，其理由和意义在于：首先，它体现了该课程教学内容的价值追求，有利于彰显《劳动法》课程的课程特色。如前所述，劳动法律制度是劳动法课程的主要教学内容，而从这些制度的产生、设计和运行来看，都无不体现了就业促进的这个价值追求。被尊为我国“劳动法典”的1995年实施的《中华人民共和国劳动法》，其第一条便申明本法是为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步而制定的。劳动者的合法权益，在笔者看来，其核心就是广义上的就业权，包括自由和平等获得工作权、工资福利及休息休假等劳动待遇取得权、职业培训、职业安全和卫生权、劳动者结社和集体行动权、社会保险保障权以及劳动争议救济权等，可以说，劳动法律制度的一项重要制度功能就是就业促进，我们后面还将揭示并展示，《劳动法》课程包含和蕴藏着大量的就业促进的教学资源。其次，它符合当前我国普通高校尤其是高职高专类高校“以就业为导向”的教学改革方向，有助于提高劳动法课程的教学效益。鉴于高校体制改革后大学生群体就业压力愈来愈大的现实，近几年来，我国许多高校，特别是直接面向市场进行人才培养的高职高专类高校，都确立了“以就业为导向”的教学改革方向，在专业和课程设置、人才培养规格、教学方法和途径上等方面，都纷纷瞄准社会和市场需求办学和教学，以提高毕业生的就业竞争力和职业发展能力。高校《劳动法》课程教学改革亦应顺应这一教改趋势，将就业促进引入和明确为课程教学的一项延伸功能，并以此牵引课程建设和教学改革，切实改变长期以来该课程教学只有本位层面教学目标和任务的具体指导，而缺失更为宏大的功能支撑和动力驱动的局面，实现课程教学与就业市场的对接，提高该课程对于个人和社会所应具有的教学效益。

二、《劳动法学》课程包含和蕴藏着就业促进的诸多教学资源

当然，任何一门课程都有为学生提供谋生的专业知识和技能、完善做人的人格和道德，从而促进其就业的作用，但《劳动法》课程的就业促进功能，并不仅限于这种为学生未来从事本专业职业，如律师、法官、HR等，进行职业准备和职业开发的作用，它还能以自身独有的课程教学资源，为解决高校大学生（包括非法学专业的）各种就业难题提供专门的法律帮助，完全能够在法律上为促进高校毕业生群体实现更高质量就业助一臂之力。可以说，让《劳动法》课程承载就业促进的教学功能，不仅是必要的，也是可行的。当前我国高校毕业生就业难，笔者认为主要是难在这么几个方面，一是就业岗位不多，当前我国人才市场供过于求的局面仍没有改观，依然是“买方市场”；二是就业渠道不宽，就业的方式还不够灵活，就业的机会也不够充分，很多时候往往是千军万马过独木桥；三是就业条件不公，就业歧视和就业担保现象普遍存在，将许多大学毕业生人为挡在就业大门之外；四是就业信息不畅，为此很多人遭受就业欺诈或因此多走弯路，“摩擦性失业”问题也较为严重；五是就业能力不强，因知识和技能与岗位和职业不相匹配或难以胜任而找不到合适工作的所谓“结构性失业”现象同样存在；六是就业保障不力，已经就业的，工作缺乏稳定性和满意度，劳资关系紧张，各种就业侵权现象屡屡发生，导致一些毕业生对就业和职场有畏惧甚至恐惧感。上述制约和阻碍高校毕业生就业的六个方面的问题，归结起来就是两点，一个是就业数量还不够多，二是就业质量还不够高。而究其原因，既有经济发展的因素，也有观念认识的原因，但更主要的还是制度提供的问题。因而要实现就业促进，有效破解我国高校毕业生就业难题，关键还是要在制度提供上做文章，其中一个重要任务就是向高校大学生提供有关就业促进的法律制度。而在这方面，《劳动法》课程可以大有作为，它就是专门致力于研究和传授保障就业权实现、构建和谐稳定劳动关系的学科，包含和蕴藏着大量的就业促进的教学资源，让大学生了解和掌握这些就业促进的法律知识和技能，无疑对于帮助他们毕业后破解各种就业难题，保障他们就业权的高质量实现，具有极高的教学价值。对于《劳动法》课程独具的就业促进的教学资源，许多人仅仅认为体现在就业促进法这一部分内容上，其实这是一种误解。正如有学者就劳动合同法立法所评论的那样，“我国劳动合同立法虽然采取的是与就业法分立的模式，但在制度设计上应当比其他国家更重视促进就业的功能，应当把保障劳动者就业权的实现作为劳动力市场秩序和劳动合同运行秩序的基本取向和重要内容”。实际上，我国现行《劳动法》课程讲授和研习的几大法律，如劳动法、劳动合同法、集体劳动关系法、劳动基准法、社会保险法、劳动争议处理法以及劳动监察法等，都体现了这一立法精神，也都包含着保障劳动者就业权实现的基本取向，蕴藏着丰富的就业促进的教学资源。例如在扩大就业数量方面，为解决就业岗位不多、就业渠道不宽、就业信息不畅等问题，上述几部劳动法律都提供了相应的制度设计。就业促进法，就首次在法律上构建了扩大就业的政策支持体系和就业服务体系，它建立的就业信息统计、登记和制度、职业介绍制度以及劳动合同法规定的知情权制度，可有效的克服人力资源市场信息不对称问题；劳动合同法，是保障劳动者就业权实现的重要法律工具，该法引入和规范的劳务派遣制度和非全日制用工合同制度，被认为是一种偏好就业数量追求的就业促进制度，可大大拓宽我国的就业渠道。劳动基准法中，标准工作时间的缩短和各种弹性工时制以及限制加班制度，也都间接具有增加“增量”的就业促进功能。社会保险法中的失业保险制度，除了为失业者提供失业保障外，促进其再就业也是它重要的且越来越突出的制度功能。再如在提升就业质量方面，即对于解决就业条件不公、就业保障不力和就业能力不强等问题而言，《劳动法》课程涉及的上述几部法律的作用和价值更不可小觑，因为它们立法的主要目的就是为了保护劳动者合法权益、创造公平的就业环境、构建和谐稳定的劳动关系。例如，几部法律都对就业歧视和就业担保持否定和禁止的态度，就业促进法还第一次确立了我国的就业歧视司法救济制度；劳动合同法在避免劳动关系空心化、短期化、试用化、断裂化等问题的作用更为许多人所称道；劳动基准法、集体劳动关系法、社会保险法以及劳动争议处理法、劳动监察法，可视为是为提升就业质量而提供的标准保障、团体保障、社会保障以及司法和行政保障；劳动法上的职业培训制度，则被公认为是一种开发人力资源，增强劳动者就业能力、职业转换能力和创业能力的非常有效的制度工具，可提高劳动者素质技能与工作岗位的匹配程度和水平。

三、《劳动法学》课程发挥就业促进功能的几点教学改革建议

课程功能的实现和发挥，必须通过相应的课程设计和教学实践才有可能。不难发现，当前许多高校的《劳动法》课程，无论是在课程的内容体系，还是课程的设置范围，抑或课程的教学方法等方面，都尚不利于其就业促进教学功能的发挥，实有予以改革的必要。在此，结合我们实践探索的初步思考，提出以下几点《劳动法》课程教学改革建议。

首先，确立就业促进的课程导向。《劳动法》课程要发挥其就业促进的教学功能，首先必须改变功能性导向不明确、不清晰甚至被遮蔽的缺漏，在课程设计上确立就业促进的课程教学目标导向。这既能更好的体现和发挥该课程的学科特点和专业优势，又能满足和顺应学生就业知识需求不断增强的要求，以及高校以就业为导向的教学改革趋势。为此，我们以就业促进作为一条教学主线，重新整合和编排劳动法课程的教学架构体系，这不仅要打通《劳动法》课程涉及的几部法律之间在就业促进方面的内在联系，而且应当针对劳动法律制度相对较为分散的特点，采用线索式方法将相关的法律规范进行专门的归纳和链接。我们的经验是，以就业权的实现与保障为核心概念，重建劳动法课程教学架构体系，具体为将“就业促进原则”引入并确立为劳动法的三大基本原则之一（其余两个分别是“劳动自由原则”和“劳权优先原则”），并在各章标题后附于一个副标题，揭示该章内容在就业权实现和保障中的地位和作用，如“第一章：劳动法基础理论——就业权的理论分析”；“第二章：就业促进法——就业权的政府保障”；“第三章：劳动合同法——就业权的合同保障”等等，同时，在教学过程中注意向学生提示各项具体的劳动法律制度的就业促进功能。

第二，增删相关教学内容，强化那些就业促进功能较大的法律制度的教学力度。课程功能的发挥，很大程度上取决于课程教学内容的选取，《劳动法》课程教学要凸显就业促进功能，就必须对教学内容进行有选择的取舍性调整。为此，我们以就业促进为功能导向，在不破坏课程体系科学性的前提下，增删和调整教学内容，构建《劳动法》课程凸显就业促进功能的教学内容体系。例如，大学生实习制度、就业见习制度、勤工俭学制度、就业协议制度等，虽然不属于我国劳动法的调整范畴，但考虑到对于促进大学生就业有很大的帮助，我们在实际教学中都将它们适当安排纳入了课程教学内容中。至于像就业服务制度、职业培训制度、劳务派遣制度、劳动合同制度、工资支付与保障制度、加班制度、集体合同制度、工伤保险与失业保险制度、劳动争议仲裁制度等，由于它们具有较强的就业促进功能，更是作为教学的重点予以突出。而对于那些就业促进教学价值不大的的劳动法有关内容，如劳动法的发展历史、劳动法律关系以及一些过期失效的政策和制度等内容则进行了删减。

第三，扩大课程开设范围，将《劳动法》设置为公共必修课。目前，除法律、人力资源管理、劳动与社会保障等专业须开设劳动法课程外，高校向学生讲述劳动法相关知识的主要渠道有两个，一个是通过《思想品德修养与法律基础》的课程教学，一个是通过《大学生就业指导》的课程教学。显然，这样的课程设置不能充分发挥劳动法课程就业促进的教学功能。且不说许多高校由于办学条件等原因，并没有设置法律、人力资源管理、劳动与社会保障等专业，就是后两个渠道，也存在课时安排明显不足的局限。《思想品德修养与法律基础》课上劳动法部分安排的课时多的也仅为6个课时，《大学生就业指导》课中劳动法的内容一般设置为就业维权一章，仅着眼于劳动法的维权价值，没有完全彰显就业促进的功能，课时也仅为2~4节。鉴于劳动法这种“制度供给”明显不足的状况，有人呼吁应当在非法学专业学生中开设劳动法课程，有些高校还偿试着将劳动法课程开设为全校性跨学科选修课即所谓公选课，或者举办劳动法专题学术讲座的实践探索，这些教学改革在扩大劳动法授课对象方面有所突破。但笔者认为，这依然不够，因为无论是公选课还是专题讲座，授课的对象范围仍然是有限的，并没有普及到高校所有的学生。为此，我们建议有必要像通识课一样，将《劳动法》设置为各个高校的公共必修课，并安排足够的课时予以保障。

第四，探寻相应的教学方法。课程功能还必须通过与之相适应的教学途径和手段才能得到有效释放，高校《劳动法》课程，无论是作为专业学习的课程，还是作为公共必修课程，要发挥就业促进的教学功能，亦必须探寻相应的教学方法。在这方面，我们认为，首先应当改变长期以来该课程课堂教学过于追求学术价值、依赖单向灌输的做法，积极引入和采用案例讨论教学法、情景模拟教学法、项目驱动教学法以及多媒体教学工具。作为一门法学课程，《劳动法》要跨学科大范围的实现其就业促进的教学功能，首先必须调动学生学习的积极性，同时又要能够体现法学课程的课程特色，实践证明，像案例讨论教学法、情景模拟教学法、项目驱动教学法以及多媒体教学工具就能较好的兼具这两点要求。其次必须将《劳动法》课程教学延伸到课堂之外，开展诊所式教学、援助式教学。《劳动法》课程教学的就业促进功能，不能仅仅体现在课堂教学上传授知识和技能，还应贯穿在能为大学生就业的整个过程乃至整个职业生涯提供指导和服务，因此，有必要将高校设置的法律咨询中心或就业服务中心开设为《劳动法》课程教学的“第二课堂”。

劳动法学论文 篇八

一

对于劳动法律关系是否存在客体，我国劳动法学界最初持否定态度，认为不必提劳动法律关系客体的问题。关怀主编的原统编教材《劳动法学》在“劳动法律关系的要素”这一节中仅介绍了劳动法律关系的主体和内容，而未涉及劳动法律关系的客体。（注：参见关怀主编：《劳动法学》，群众出版社1987年版，第116页。）追根寻源， 这引进于前苏联的教科书。（注：参见［苏联］亚历山洛夫：《苏维埃劳动法教程》，李光谟、康宝田译，中国人民大学出版社1955年版，第5页。）

原“统编教材”所持的观点，受到以后许多学者的批评。这种批评在1997年召开的全国劳动法学会年会上仍在延续。侯文学在所提交的论文《社会主义市场经济体制下劳动法律关系客体新探》中指出，劳动法律关系的客体是什么？在劳动法学研究上，曾一度有一种令人不解的现象：即在劳动法学教科书中一般只讲劳动法律关系的主体和内容，而对客体问题只字不谈。究其原因，在于法律关系客体问题在整个法学界就没有一个统一的认识，劳动法学界对劳动法律关系客体也未必能讲清楚。但绝大多数同志认为，既然大家公认劳动法律关系的客体是劳动法律关系中一个不可缺少的要素，那就应研究它，讲解它。否则，劳动法律关系的理论就不完整。

这一批评显然有一个理论前提：法律关系“三要素”理论是各个部门法学的通用件。某一个部门法的法律关系没有“客体”，该部门法的法律关系理论就不完整。依笔者看法，以“三要素”理论来说明一切法律关系的观点本身是值得探讨的。

有关法律关系的理论最初是在西方民法中产生的，后来在前苏联法学中得到发展，并引申成了法律关系构成的“三要素”理论。法律关系的客体是国内外法学界长期争论不休的问题。以下是两种相互对立的观点。

第一种观点认为，各种法律关系都无不例外地存在“三要素”，即法律关系的主体、内容和客体。我国学者基本上都接受了这种观点。

张文显认为，从语义上，“客体”与“主体”相对，指的是主体的意志和行为所指向、影响、作用的客观对象。它是法律关系的主体发生权利义务的中介。任何一种关系都需要中介，关系通过中介而发生，又通过中介而构成。按照这种观点，法律关系的具体客体是无限多样的，把它们抽象化，大致可以概括为七类：（1）国家权力，（2）人身、人格，（3）行为（包括作为和不作为），（4）法人，（5）物，（6）精神产品（包括知识产品和道德产品），（7）信息。 这七类客体可以进一步抽象为“利益”或“利益载体”等更一般的概念。由此我们可以说法律关系的客体是一定的利益。（注：参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第175～179页。）

在人身法律关系的客体上，我国民法学者以“三要素”理论为基础，形成了“身体说”、（注：参见郑新剑：《“人身”不能作为民事权利的客体吗？》，《法学评论》1986年第6期。）“精神利益说”、（注： 参见郑立：《关于人身权概念的思考》，《法律学习与研究》1990年第2 期。）“无形利益说”（注：参见王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第23页。）三种观点。从这些观点可以看出，为了给人身法律关系找客体，民法学者们已经突破了民事法律关系的客体为物、行为、非物质财富的观点，将“身体”、“利益”引入客体的范畴。

第二种观点认为，并不是每种法律关系都存在着客体，只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题。

周沂林、孙皓晖等人对“三要素”理论提出了尖锐的批评：“所谓法律关系三要素构成说是一种杜撰。法律关系就是人们之间的权利义务关系，它根本不是什么缺一不可的三要素构成的。所谓法律关系的客体是从对财产法律关系的研究中引申出的非一般概念。全部混乱来自于这种无根据的引申。”他们认为，在财产法律关系中，人与人的法律关系是就某一财产而发生的，如所有权关系，人作为法律关系的主体，占有、使用、处分该财产以及相应的他人的抑制行为构成法律关系的内容。对于这样的关系，之所以能够提出而且也有必要提出客体问题是因为在现实的经济关系中，财产物本身的性质具有重要的作用。例如，对某项消费品拥有的所有权与对某项不动产拥有的所有权在自由处置上要受到完全不同的限制。前者限制很少，后者限制很多。可见物本身的性质在很大程度上要影响到权利义务的实质内容。只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题。在财产法律关系中，人与人是就某一财产而发生的，财产物则作为法律关系的客体。但是这样一种结构并不具备一般意义。（注：参见周沂林等：《经济法导论》，未来出版社1995 年版， 第239～245页。）

笔者认为，把“三要素”理论不加限制地引申到一切法律关系中，断言一切法律关系的构成都包含客体要素是不恰当的。其结果是法律关系客体外延全面且又广泛，而内涵却丧失了任何规定性。这种法学理论对于我国的立法并无指导意义。

法律关系是法律从静态向动态转化，从宏观向微观转化的重要环节。它是特定主体之间依据法律而产生的一种非常具体的联系。法律关系的客体也应是法律关系主体所能直接控制的东西，而不应该将其说得过于玄乎。对于有些法律关系，如某些行政法律关系，法律只要明确行政机构的行政职责以及相对人的权利和义务即可，并无必要再确定一个所谓的客体。

将人身法律关系的客体概括为“无形利益”、“精神利益”，按这一思路，财产法律关系的客体也可以说成是“物质利益”、“有形利益”，所有的客体都可以归结为利益。法律关系归根到底总是一种利益关系。法律关系的主体是各类利益的人格化，法律关系的内容是主体利益的规范化，权利乃是法律保障的利益。可以说，利益是基础性的内容，而法律关系相对说来是一种表象性的内容。将基础性

的内容直接引入表象的层次，不能不说是一种理论上的混乱。

但据此而主张“只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题”的看法未免矫枉过正。它忽视了法律关系的复杂性。判断法律关系是否存在客体的标准应当是两类：一是法律关系主体双方的权利义务是否客观上存在着共同指向的对象；二是这种对象化的情况是否会反作用于主体双方具体的权利义务，从而对法律关系的内容产生实质性的影响。只要这两个条件同时具备，就有必要将客体独立出来加以关注。反之，则并无必要给其硬安上一个客体。

就劳动法律关系而言，劳动力正是劳动权利义务共同指向的对象。劳动力的不同类型，显然也直接影响劳动权利和劳动义务的实质内容。例如，有劳动能力、完全丧失劳动能力、部分丧失劳动能力，脑力劳动能力、体力劳动能力等受到的限制完全不同，在劳动过程中的权利义务也不相同。劳动法律关系和其他财产法律关系的重要区别也是客体不同。因此，我们可以得出这样的结论：尽管在法律关系的研究中，“三要素”论未必具有普遍意义，但劳动法律关系还是应由“三要素”构成。认识这一点，对于正确认识劳动法律关系的客体是很有意义的。

二

我国从事劳动法学研究的绝大部分同志，在“三要素”理论的基础上，为劳动法律关系寻找“客体”，并形成了三种观点。

第一种观点认为，劳动法律关系具有多样性的特征，这种观点可称之为“多样说”。在较早的著作中，有的学者将劳动法律关系的客体概括为：（1）实现劳动过程的劳动行为，如实施劳动的行为；（2）与劳动行为有关的其他行为，如民主管理行为；（3）物， 在劳动保险待遇和集体福利事业方面，客体是货币、疗养院、托儿所等设施；（4 ）人，如在职工调动方面，调入方与调出方权利义务所指向的客体是职工。这种观点将一些不属于劳动法律关系的内容包括进来，错误比较明显。如职工调动中调入方与调出方是两个用人单位之间发生的社会关系，并不是劳动法律关系。随意扩大劳动法律关系的范围，就会使劳动法律关系因丧失特性而难以深入研究。

“多样说”的观点在以后的论述中，逐渐演变为一种空泛议论。一些著作只是重复民法教材中的表达，笼统地指出劳动法律关系的客体包括物、非物质财富、行为。（注：参见史探径：《劳动法》，经济科学出版社1990年版，第78页。）这种观点忽视了劳动法律关系和民事法律关系的区别。民事法律关系是一类概念的统称。在现实生活中，并没有笼统的民事法律关系，而只有具体的购销合同关系、加工承揽关系、损害侵权关系等等。各类民事法律关系完全是独立的。如果我们不是断言一切法律关系的构成都包含客体要素的话，未必每一个具体的民事法律关系都存在着客体；就是在存在客体的情况下，各类民事法律关系的客体也不相同。民法学的重点应在于研究各类民事法律关系客体的区别。如果当我们说到每类具体的民事法律关系的客体时，只是简单重复“物、非物质财富、行为”，就毫无意义。劳动法律关系是具有多项内容的整体，是带有综合性的法律关系，如劳动者的劳动权、休息权、劳动安全卫生权、劳动报酬权、民主管理权；用人单位的招工权、用人权、奖惩权、辞退权、分配权。这是每一劳动法律关系都包含的内容。当我们说，这种法律关系的客体是“物、非物质财富、行为”时，由于外延的无限扩大，而使内涵丧失了任何规定性，成为一种无意义的理论演绎。

第二种观点认为，劳动法律关系具有单一性的特征，这种观点可称之为“单一说”。持这种观点的同志认为，劳动法律关系之所以缔结，是因为劳动者一方需通过劳动法律关系提供自己的劳动，并通过提供劳动在为社会创造财富的同时实现自己一定的物质利益；用人单位一方则通过劳动法律关系获得劳动者提供的劳动，并通过使用众多劳动者提供的总体劳动创造社会财富，实现国家的利益。这是劳动法律关系的基本内容。劳动过程中其他具体的权利义务都由劳动所派生，都不可能离开劳动而独立存在。所以，“劳动法律关系的客体是劳动活动，或劳动行为”。（注：吴超民：《劳动法通论》，华中师范大学出版社1988年版，第69页。）与前一种观点相比，这种观点对劳动法律关系客体的概括更为明确，故为大部分劳动法研究者所赞同。（注：参见龚建礼、吴思、李琪：《劳动法教程》，北京经济学院出版社1989年版，第90页；李景森主编：《劳动法学》，北京大学出版社1989年版，第67页。）

值得注意的是，80年代我国学者对劳动行为的理解只限于“劳动者的行为”。而进入90年代，随着我国市场经济的发展，一些注意到劳动法律关系还应包括集团劳动法律关系的学者，多少对这种观点有了修正。劳动行为“既指雇员的履行劳动行为，也指雇主的管理劳动行为，在集体劳动法律关系中，还指雇员组织的集体劳动行为”。（注：杨体仁主编：《劳动法学》，红旗出版社1993年版，第44～45页。）从这一修正可以看出，持“单一说”的学者已经多少意识到这一观点的缺陷在于涵盖性不够。但将劳动行为扩大为管理劳动行为和集体劳动行为，已经有些牵强，尽管如此，仍不够完整。劳动行为只是说劳动力的使用，而劳动法律关系的相当一部分内容是劳动力的保护，如休息权、劳动安全卫生权等等。

第三种观点认为，劳动法律关系客体具有主从性的特征，这种观点可称之为“主从说”。持这种观点的同志认为，劳动法律关系客体在实践中的具体表现形态是复杂多样的，视其在劳动法律关系中的地位和作用不同，可分为基本客体（或称主客体）和辅助客体（或称从客体）。基本客体是劳动行为，即劳动者为完成用人单位安排的任务而支出劳动力的活动。它作为被支出和使用的劳动力的外在形态，在/，！/劳动法律关系存续期间连续存在于劳动过程之中，在劳动者和用人单位之间的利益关系中主要承载或体现用人单位的利益。辅助客体是劳动待遇和劳动条件，即劳动者因实施劳动行为而有权获得的、用人单位因支配劳动行为而有义务提供的各种待遇和条件。后一类客体的特征在于：一是从属和受制于劳动行为，二是主要承载体现劳动者的利益。（注：王全兴、吴超民、张国文：《中国劳动法新论》，中国经济出版社1995年版，第78～79页。）“主从说”综合了“多样说”和“单一说”的优点，将对劳动法律关系客体的认识推到了一个新的高度。

无论是上述的哪一种观点，都主张将“劳动行为”作为劳动法律关系的客体，这就无法回避一个逻辑上的混乱：劳动权利和劳动义务也体现为主体的劳动行为。以守纪义务为例，无非是要求劳动者依照法律规定和企业

规章制度进行的劳动行为，也被我们归为劳动者的劳动义务。把同一行为既称作权利义务（法律关系的内容），又称为法律关系的客体，无论如何在理论上是讲不通的。

这种理论混乱并不是仅仅存在于劳动法学的研究中。有的学者认为：“法律关系的主体的行为在许多情况下是法律关系的客体。有的学者否认行为是法律关系的客体（权利客体）。照此理解，劳务合同中雇主的权利，在家庭关系中子女得到‘抚养教育’的权利、父母得到‘赡养扶助’的权利，继父母与继子女之间互不受虐待或歧视的权利等等权利所指向的对象，就无法解释。这类权利所指的对象正是对方的行为。”（注：张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第178页。） 这种论证恰恰说明只要从“法律关系必须存在三要素”这一前提出发，为了给每个法律关系都找到客体，就只能容忍将同一行为既称作法律关系的内容，又称作法律关系的客体这样的混乱。否则，现实生活中的很多“权利所指向的对象，就无法解释。”但问题在于为什么一定要承认“法律关系必须存在三要素”这一前提？笔者认为，这一前提本身是一种虚构，也没有必要容忍由这一前提必然带来的理论混乱。

当我们要消除这种理论混乱时，就可以发现以上“多样说”、“单一说”、“主从说”均不能成立。对以上各种观点更深一步的研究，还可以发现，目前我国关于劳动法律关系客体的认识，除了满足“三要素”理论的范畴体系的自身需要外，并无多少实际意义。劳动法律关系客体的叙述都只局限于总论部分，而一旦进入具体制度的介绍，劳动法律关系的客体基本上不再提及。这还是一种比较表面的认识。为了推动劳动法学的深化，就有必要进一步创新。

三

劳动法律关系的客体是劳动权利和劳动义务指向的对象。随着经济体制改革，劳动力市场的发展，我们可以毫不含糊地说，这种对象是劳动力。马克思说：“我们把劳动力或劳动能力，理解为人的身体即活的人体中存在的、每当人生产某种使用价值时就运用的体力和智力的总和。”（注：《马克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社1972年版，第190页。）劳动法律关系是因劳动者有偿让渡劳动力使用权而产生的法律关系。劳动者作为劳动力所有权者有偿向用人单位提供劳动力，用人单位则通过支配、使用劳动力来创造社会财富，双方权利义务共同指向的对象就是那种蕴含在劳动者体内，只有在劳动过程中才会发挥出作用的劳动力。

作为劳动法律关系的客体，劳动力具有如下特征：（1 ）劳动力存在的人身性。劳动力存在于劳动者身体内，劳动力的消耗过程亦即劳动者生命的实现过程。这使劳动法律关系成为一种人身关系。（2 ）劳动力形成的长期性。 劳动力生产和再生产的周期比较长， 一般至少需要16年，有些能力的形成还需要更长的时间。形成体力和脑力的劳动能力需要大量的投资。在社会主义条件下，这部分投资主要是劳动者个人负担的。（3）劳动力存续的时间性。劳动能力一旦形成是无法储存的，而过了一定时间又会自然丧失。（4）劳动力使用的条件性。 劳动力仅是生产过程的一个要素，只有与生产资料相结合才能发挥作用。劳动力的这些特征要求国家对劳动力的使用采取一些特殊的保障措施，既能使劳动能力得以发挥，又能使劳动者不受伤害。

明确劳动法律关系的客体是劳动力，将对劳动法学体系的建立产生积极的影响。劳动者是主体，而劳动力是客体，正是劳动力与其所有人在经济意义上分离决定了劳动法律关系是具有私法因素的契约关系；而劳动力与其物质载体-劳动者在自然状态上的不可分，即劳动力的人身性，又决定了劳动法律关系在运行过程中须以国家干预为特征，具有公法因素。

明确劳动法律关系的客体是劳动力，通过恰当的分类，有利于劳动法的制度建设。劳动法律关系的各项权利义务都是紧紧围绕着劳动力展开的，大体可分为劳动力的让渡、劳动力的作用、劳动力的保护，这些关系在客体上有区别。

劳动力的让渡关系。在劳动者择业和用人单位招工的关系中，劳动者和劳动力使用者旨在建立劳动力让渡关系，随着劳动合同的普遍推行，劳动力的让渡条件和形式将由合同约定。作为客体的劳动力是一种潜在的形态的劳动力，亦即劳动能力，招工的程序实际上是考察这种潜在劳动力的程序。以潜在的劳动力为依据，还可将劳动力进一步分类。从体力方面常分为有劳动能力、部分丧失劳动能力和完全丧失劳动能力，从智力方面往往根据教育程度、任职资格等进行分类。

劳动力的使用关系。在劳动报酬权和企业用人权的关系中，权利义务共同指向的对象是使用中的劳动力。潜在的劳动能力是一种非对象化的东西，无法精确计量，难以直接成为劳动报酬权的客体。在社会化大生产条件下的集体劳动过程中，劳动者个人的行为往往是溶合于整体劳动中，通过执行劳动纪律使劳动者的行为符合企业的整体要求。劳动者有偿地让渡劳动力的使用权，具体化为劳动者按用人单位的要求进行劳动，用人单位按劳动量进行分配这样一种劳动力的使用关系，以运动形式的劳动力为客体。以使用的劳动力为依据，也可将劳动分为脑力劳动、体力劳动、复杂劳动、简单劳动、本职劳动、兼职劳动等等。

劳动力的保护关系。劳动力与它的物质载体-劳动者的身体密不可分。在休息权和劳动安全卫生权关系中，是以劳动力的物质载体为保护对象的。我国的工时制度、休假制度、劳动安全卫生制度是为保障劳动者在劳动过程中得到安全和健康而建立起来的法律制度。其目的是使劳动者的人身受到保护，从而保护劳动力。以劳动力的物质载体为依据，常以男、女、老、中、青、成年、未成年来分类。

四

笔者在1994年出版的几部教材中将劳动法律关系的客体概括为“劳动力”，（注： 参见董保华主编：《劳动法教程》， 上海交通大学出版社1994年版，第58～60页；董保华主编：《劳动法与劳动争议实用手册》，中国检察出版社1994年版，第70～71页。）近年来在其他学者的著作和文章中也看到了一些比较接近的提法。（注：参见许建宇：《劳动法新论》，杭州大学出版社1996年版，第47～48页。）但是，均未充分展开论证。要确立劳动法律关系的客体是劳动力的观点，还须对有关的批评作回答。在我国曾作过较为系统批评的当推史探径同志。

他认为，劳动力在法律关系中的地位是有一个发展过程的。在奴隶社会，奴隶不能充当权利主体，只能充当权利客体，他是奴隶主所有的财产，当然谈不上他的劳动力另外有什么性质。到了资本主义社会，先是承袭罗马法的旧观念。在1804年公布的《法国民法典把雇佣劳动力当作租赁关系，直到1900年《德国民法典》才专门规定了雇佣一节。不论《法国民法典》，还是《德国民法典》，虽把劳动者当作主体，却把劳动力当作权利客体，劳动力与其持有人分开。20世纪以来，劳动法成为独立的部门法以后，情况才根本改变。劳动法要促进劳动人格的实现，使劳动力完全人格化，劳动力与持有者合一，由客体转为主体，其目的是促使对劳动者的完全保护。劳动契约中规定，雇主并非单纯地有偿接受受雇人的劳动行为，而且要对受雇人在劳动中的安全和健康以及保险、福利等全面负起责任。（注：参见史探径：《劳动法》，经济科学出版社1990年版，第7

8～80页。）笔者对这一结论不敢苟同。

奴隶社会存在人身所有关系，不仅生产资料成为私有物，劳动力也被视为私有物。“人也可以成为商品，如果把人变为奴隶，人力也是可以交换和消费的。”（注：《马克思恩格斯选集》第4卷， 人民出版社1972年版，第172页。）劳动者成为侵略战争的掠夺对象， 成为债务的抵押品，成为商品的一个品种。奴隶主占有了奴隶的人身，也就占有了其藏于躯体内的劳动力。这时成为奴隶主财产权客体的不是劳动力而是劳动者。封建社会存在人身依附关系。中世纪在权利问题上采用了一种简单的思维方式，它把个人及其权利都归结为“身份”，身份关系决定一切，从而使权利成为极少数封建主的权利，权利是作为一种特权而存在，这时劳动者只是作为一种义务主体而存在。可见，在自然经济状态下，劳动力的所有与劳动力的使用完全统一，并不存在两者的分离。

资本主义社会既不存在奴隶社会那种人身所有关系，也没有封建社会那种人身依附关系。资本主义制度给人类历史带来的后果是一方面使劳动者（工人）完全失去对生产资料的所有权，另一方面却也使劳动者在法律上获得了完全的人身自由。随着商品经济的发展，劳动力的所有与使用必然在经济意义上分离。这种分离是作为一种历史的进步而出现的。我国的经济曾向自然经济的方向演变，这正是回避劳动力有偿转让这一事实的客观基础。实际上，当劳动力完全由劳动者自行支配时，就不存在现代意义上以劳动者与用人单位分别为当事人的劳动关系，也不存在调整这种劳动关系的劳动法。

劳动关系不仅是一种财产关系，而且是一种特殊的财产关系。劳动力与劳动者虽在经济上有一定程度的分离，但在自然状态上是统一的、不可分离的。劳动法的产生是要解决商品经济发展过程中暴露出来的那种劳动者与劳动力、主体与客体在经济上分离（形成财产关系），而在自然状态上劳动者是劳动力的物质载体，主体与客体又是统一的（形成人身关系）矛盾。解决的方式并不是只承认人身性质而否定其财产性，因为这样就会回到自然经济状态。解决的方式是将保护劳动者作为一种社会权利加以规定，并形成倾斜立法体例，国家通过对最低工资、最高工时、劳动安全卫生的标准等基准立法，以法定内容对劳动力关系当事人的约定内容进行限定。如果不将劳动力作为客体来认识，恐怕很难正视劳动关系在市场经济条件下呈现出来的特点。

史探径同志还认为，明确劳动力是客体，不利于保障劳动者的权益。其实，承认了劳动力作为劳动法律关系的客体固然明确了用人单位有劳动力的使用权，有利于加强劳动纪律，但同时也明确了劳动者作为劳动力所有者的地位，在以下几方面都更加有利于保障劳动者的权益：（1）劳动者作为劳动力所有者， 有权选择适合自身劳动力特点的用人单位。长期以来我国一些职工的择业权被限制，甚至被剥夺，正是由于忽视了劳动者是自身劳动力的所有者。（2 ）劳动者作为劳动力所有者本身就有权要求将劳动力的使用限制在不损害其物质载体的范围内。 （3）承认劳动者与用人单位围绕着劳动力而展开的劳动力所有权与使用权的分离，就使双方能够通过劳动合同与集体合同来约定劳动力保护、使用上的权利义务。（4 ）承认劳动力所有权与使用权的分离具有内在不平衡性，就要求国家制定以倾斜立法为特征的劳动标准法。这四方面涉及的问题，正是当前劳动立法的理论研究和实际部门着力探索的课题。

劳动法论文范文 篇九

列宁劳动法思想的核心内容

列宁劳动法思想集中体现在他对劳动者身心健康保护的观点、做法以及在他领导下的国家所制定的法律上。列宁深知建设国家离不开全体劳动者的共同努力，要注重对劳动者身心健康的保护。在他起草的《修改党纲的材料》等文稿中，明确地提出了保护工人健康的各种规定，以求“为了保护工人阶级不致在肉体上和精神上衰退，同时为了增强他们进行解放斗争的能力。”[23]具体表现在：

1.限制劳动时间，实行8小时工作制。列宁认为限制劳动时间对保护工人的身心健康权意义重大，早在1897年6月2日沙俄政府迫于工人阶级斗争的压力，颁布了缩短工作日的规定节日休假的“新工厂法”。列宁在分析这个新法令的意义时说到：其一，它是政府迫不得已的让步，它是联合起来的觉悟工人从警察政府那里夺取来的。这一法令的颁布表明俄国工人运动的成就。其二，实行新的工厂制度，改变全俄国绝大多数工厂通行的规定的工作时间，将带来极大的益处，因为它能使最落后的工人阶层振奋起来，能在各地引起对于有关工厂生活的问题和条例的最密切的注意；工人将把它当作最好的、方便的、合法的根据来提出自己的要求，坚持自己对法律的理解，坚持对工人较为有利的旧的惯例，争取在订立有关加班的新协定时得到更有利的条件，争取得到较高的工资，使工作日的缩短对工人带来真正的好处而无任何损害[24]。苏维埃政权建立后，列宁非常关注工人的工作时间。他在《修改党纲的材料》中详细规定了职工的劳动时间。他强调：为了保护工人阶级不致在肉体上和精神上衰退，同时为了增强他们进行解放斗争的能力，党要求：（1）一切雇佣工人的工作日应限制为一昼夜8小时。在连续工作时，其中至少有1小时为用膳时间。在危险的和有害健康的生产部门，工作日必须减到4－6小时。凡需哺乳的女工至少每隔3小时可以喂奶一次，每次不少于半小时，并把他们的工资时间缩短到6小时。工人每周连续休息时间不得少于42小时；（2）少年（16－18岁）的工作时间限定为4－6小时；（3）一般禁止工人做夜工（晚9时至翌晨6时），由于技术原因绝对必须做夜工而又取得工人组织同意的部门除外，但夜工不超过4小时；（4）绝对禁止加班加点[25]。这些规定从限定劳动者的劳动时间上，保证了劳动者充分的休息和娱乐，从而保护劳动者的身心健康。在这里，列宁继承并践行了马克思的劳动时间理论。马克思证明：任何一个商品的价值，都是由生产这个商品所消耗的社会必要劳动时间的数量决定的。列宁认为，每一个商品所表现的只是一定分额的社会必要劳动时间，价值的大小由社会必要劳动量决定。或者说，由生产某种商品即某种使用价值的社会必要劳动时间决定的。作为价值，一切商品都只是一定量的凝固的劳动时间。过去，“一个一班制工人（只指成年生产工人）每昼夜的平均工时数是9.89小时。主要实行的是不折不扣的十小时工作制，星期六也不例外，加班时间还不计算在内。不用说，这样的劳动时间无疑是过长的，是不能容忍的”[26]。列宁领导的苏维埃政府要求在工作时间，在劳动时间，在这过程中，无条件地执行命令，因为必须使大生产象一部机器那样工作，必须使成千上万的人在工作和劳动时间遵循一个意志，服从一个苏维埃领导人的命令。可见，列宁主张从严格限制劳动时间上去保护工人的利益。在列宁的这一思想指导之下，1917年l0月30日，苏维埃俄国公布了《八小时工作制的决议》，成为世界上第一个规定8小时工作制的国家。1918公布的劳动法典规定：一切工厂企业实行8小时工作制，夜班7小时，末成年工人以及对身体有害的工种为6小时。且规定连续工作半年可休假两周，连续工作1年的休假1月、一般情况下不准加夜班。从保护妇女和末成年人出发，他们不准做夜班，不准加班，不得从事繁重的体力工作或对健康有害的工作，还重申了孕妇在产前和产后各享受带薪假期8周。这些规定最大限度地限制了劳动者的劳动时间，确保劳动者享受充分的休息权。

2.确保劳动报酬与福利保障。苏维埃俄国建国之初，由于分配中的平均主义严重，极大地挫伤了广大劳动者的劳动积极性和创造性。另一方面，在俄国许多生产部门中出现了降低及拖欠劳动者工资的现象，严重侵害了劳动者的利益，影响了他们的劳动热情，给国民经济的恢复及发展带来一定的障碍。列宁领导俄国在制定新经济政策的时候，将工资制度改革作为首要的任务。他认为，“以现实基础为依据的工资制度是把工人阶级这一生产的基本要素组织起来的主要因素。”[27]所以，“首先应该改变作为发展工业的基本因素的工资制度……使熟练工人自动回到企业。”[28]并且，苏维埃俄国对工人实行全面的社会保险，充分调动劳动者的积极性。具体措施有：第一，合理分配劳动报酬，以工资制度为核心。列宁在《修改党纲的材料》中做了一些规定：禁止用商品支付工资；在一切雇工合同上应规定每周用现金发工资，并在工作时间内发给。禁止企业主以任何理由和为了任何目的（罚款、检验等等）克扣工资。列宁还主张以法律作为工资的保障，“法律规定工作开始前应向工人宣布他做这个工作可以得到多少工资……不要让工厂视察员签署的工资表变成一纸空文，而要象法律要求的那样付诸实施。”[29]1918宪法规定了公民应尽劳动的义务，其中第十八条明确规定：“不劳者不得食”。1918年劳动法典规定了同工同酬原则，根据不同性质的工种和不同的工作条件支付工资。同年4月，苏维埃政府颁布核准工资等级条例，并据此通过了工资政策。应当根据劳动得最少得到的工资最少的原则规定工资率。增加工资应当直接同提高生产率、同工人参加生产提高生产的程度挂钩。而在新经济政策的措施中还规定：工资应当包括为工人和职员提供的各种设施和物品，例如：货币工资；住房、取暖、照明、自来水、下水道；食品和消费品；工作服、计划外发放的物品等等，这实际上是从广泛的意义上去理解工资的概念。在发放工资时要求：其一，只能通过工厂管理委员会向工人和职员发放工资及其他物品，以使工人和职员同企业和机关保持充分的联系；其二，工资的计算方法应当简单明了，使每个工人和职员都易于懂得生产率和工资之间的关系，这种方法应当是灵活的和不受约束的，以便企业和机关的管理部门能够及时表彰工人和职员表现出来的首创精神和独立精神，并用适当的奖励激发他们在这方面继续努力。其三，工资总额应当随着卢布行情的波动而相应变动，使工人和职员有固定的、基本的最低限额工资。其四，在给各种熟练工人、职员、中级技术人员和高级行政管理人员规定工资时，应当排除任何平均主义思想。此外，工厂视察员应该进行监视，不许人们在工资标准上玩弄欺骗行为。第二，切实关注福利待遇，主要包括住房、托儿所和社会保险。列宁非常关心职工的劳动收入和福利待遇，在《修改党纲的材料》中规定：凡有女工的工厂和其他企业均应设立婴儿和幼儿托儿所，并设立哺乳室。工人在年老和完全或部分丧失劳动能力时，得享受国家保险，由国家向资本家征收特别税作为这项支出的专用基金。这些社会保险包括：1．各种雇佣劳动的保险；2．丧失劳动能力者的保险（指疾病、伤残、年老、职业病和妇女产期、鳏寡孤独）；3．一切保险机关都由被保险者自己管理；4．保险方面的开支由资本家负担等[30]。苏维埃政权通过立法手续对于一切不剥削他人劳动的劳动者实行了充分的社会保障，凡丧失劳动能力的人以及———世界上破天荒第一次———遭到失业的人，都由雇佣者和国家给予生活保障[31]。后来的劳动法典规定，凡连续工作不少于一年者给假1个月，生活费照付；苏维埃政府和工会所属的劳动力的计算和分配部门，负责为失业者安排工作。在苏维埃俄国面临严重的经济困难之时，列宁领导的政府能够切实关注职工福利待遇，无形中给职工以巨大的精神力量。

3.加强劳动保护。在列宁的劳动法思想中，加强劳动保护是其内容之一。在他的积极倡导下，1918年5月18－25日，全俄劳动委员会第二次代表大会通过了劳动保护法规。1919年1月16－25日，全俄第二次工会代表大会非常注意组织社会保险和劳动保护。列宁号召俄共应当广泛进行宣传工作，使劳动者自己积极参加有效地实现劳动保护的一切措施。把劳动保护推广于一切种类的劳动（建筑工人、水陆运输工人、仆人和农业工人），且“无条件地要求一切租地者一律遵守劳动保护以及关于合理使用土地和牲畜的法定条例”[32]。第一，照顾特殊群体。列宁对劳动者充满了关爱之情，正如有学者所认为的那样：“列宁最关心人民群众，他常常深入到人民群众之中问寒问暖，帮助群众排忧解难，并且在研究普遍性的问题时寻求制订调动广大劳动者积极性的经济政策的依据。”[33]在论著中，列宁将未成年工和妇女等特殊群体列为重点保护和照顾的对象：1，禁止企业主雇佣学龄（未满16岁）的儿童做工。2，禁止在对妇女身体有害的部门使用女工，女工在产前产后享有产假，产假期间照发工资，免收医药费[34]。3，设立劳动介绍所以合理安排失业者的就业事宜。4，对患病职工提供免费医疗，医疗费由企业主负担，病假期间发给生活费[35]。保证人人都享受免费的、合格的医疗和药物。是列宁关于保护劳动者利益的另一思想。为此，苏维埃国家在成立之初的几个月里，就工人和职员的社会保险进行了根本改革。第二，改善劳动条件。新法令责成企业主给“由于企业生产劳动所引起的或者这种劳动所造成的肉体损伤”而丧失劳动能力的人发放抚恤金。不仅应对由于不幸事故而丧失劳动能力负责，而且应对由于有害的生产条件而丧失劳动能力负责[36]。并且在防护装置很差的机器中间，在照明很差的车间里，在嘈杂声和轰隆声中，注意力不够集中，因此造成的伤害当然由资本家负责。列宁主张采取积极的劳动保护措施，例如在检查和擦拭锅炉时，应做套在胳膊肘、膝盖和大腿上的防护垫，并且规定用专门的工具进行各种操作。此外，颁布卫生法规在一切使用雇佣劳动的企业中改善劳动卫生条件，保护工人的生命和健康，并把卫生工作交由工人组织选出的卫生监督机构管理。列宁还认为，采取以预防疾病蔓延为目的的广泛的保障和卫生措施是自己在人民保健事业方面工作的基地，坚决实行有利于劳动者的广泛的卫生措施，如：改善居住区的卫生状况（保护地面、空气和水）；根据科学的卫生的原则建立公共食堂；采取预防传染病发展和蔓延的办法；制定卫生方面的法令，防治结核病、花柳病、酒精中毒等社会疾病。

4.严格劳动纪律。苏联建国之初，由于从战争转向经济建设，面临很多困难，且俄国是一个小农经济占优势的国家，很多生产行业劳动纪律松懈，生产率极度低下，严重阻碍经济增长。特别是平均分配带来严重的劳动纪律问题，对国民经济的恢复与发展极为不利。面对这种局面，列宁认为必须加强管理，“遵守最严格的劳动纪律”[37]在《关于苏维埃政权当前任务的六点提纲》中，列宁提到：“加强劳动纪律和提高劳动生产率的措施特别重要地提到日程上来了。”“提高劳动生产率是一个根本的任务，因为不这样就不可能最终过渡到共产主义。”[38]虽然早在苏维埃政权及其各级苏维埃建立之前，劳动纪律就在各工会会议上提出来了，并且着手制定劳动纪律条例[39]。在列宁看来，社会主义经济建设全面开始以后，创造高于资本主义的劳动生产率的艰巨而紧迫的任务要求俄国的工人阶级继续保持战争中的英勇精神。于是，他曾多次强调各组织要严格劳动纪律，且写了大量的著作和文章，宣传劳动纪律的重要性。加强劳动纪律和提高劳动生产率的措施特别重要[40]。“只有钢铁般的坚韧精神和劳动纪律，才能帮助在自己宏伟的革命工作中暂时还孤立无援的俄国革命无产阶级等待解救时刻的到来，等待国际无产阶级来援救我们。”[41]无疑，严格劳动纪律至为重要。1917年11月20日，列宁在接见前来请求帮助的普梯洛夫工厂委员会A.斯米尔诺夫和H.施洛巴科夫时说，“苏维埃俄国工人阶级现在面临的任务是整顿生产组织，实行严格的劳动纪律。”[42]为了适应按照社会主义原则组织社会生产的需要，1918年3月27日，最高国民经济委员会主席团通过决议，委托全俄工会中央理事会制定总的劳动纪律条例草案。4月1日，在列宁参加下，最高国民经济委员会主席团审查了全俄工会中央理事会起草的关于劳动纪律的决议，并建议把决议改写成法令，4月3日，全俄中央理事会通过了修改后的《劳动纪律条例》。该《条例》要求一切国营企业建立严格的规章制度，规定生产定额和计算劳动生产率，实行计件工资和超额奖励制，对破坏劳动纪律的人严加惩处。1919和1921年制定同志审判会条例，规定同志审判会受理违反劳动纪律等案件，可以给过失者以训诫、警告、记过、罚款等处分[43]。列宁反复强调要加强劳动纪律，他认为“苏维埃法院还应当担负起教育居民遵守劳动纪律的巨大任务，我们应当最广泛地建立这种法院，并且使它们的活动扩展到国内的整个劳动生活中去。只有这样的法院，在最广大的被剥削劳动群众的参加下，才能通过与苏维埃政权的原则相适应的民主形式，使遵守纪律和自觉纪律的愿望不致成为空洞的愿望。只有这样的法院，才能使我们有革命的政权。”[44]他提出，新的法院之所以必要，除了反对和镇压那些妄图恢复反动统治的剥削者以外，它还应当担负起另一个重要的任务就是保证劳动者最严格地执行纪律和自我纪律[45]。在列宁的思想中，法律是严格劳动纪律的最好手段。而恢复自己劳动纪律的规则应当委托实际工作人员制定，由工会负责贯彻执行。工会本身恐怕难以制定好规则。对不遵守劳动纪律的惩罚应该从严，直到监禁[46]。总之，列宁从严格劳动纪律的角度强调了维护经济秩序，确保经济发展的必要性，自然也是保护劳动者利益的需要。列宁的这一思想被1918年劳动法典所吸收，该法典强调了企业内部规章是保证劳动生产率的手段，并提出了加强劳动纪律的办法。

5.强化劳动执法监察。列宁主张设立劳动监察员制度，在使用女工的企业设女视察员，并把这种制度推广到各种企业；成立由工人选出的劳动监察机关，一切企业，包括国营企业和私营企业都要接受劳动监察机关和监察员的监督，以监督工厂法的执行。监察员的薪金由国家支付。监察员主要监督工人工资标准的制定与执行情况，以及劳动条件、卫生状况、医疗条件的监督。对于那些漠视劳动保护法的雇主，如果破坏劳动保护法，侵害劳动者权益的犯罪行为应负刑事责任[47]。列宁认为，必须使我们自己夺得的东西，使我们自己颁布过的，确定为法令的、讨论过的、拟订了的东西巩固下来，这是一项最困难而又能收效的任务，因为只有解决这项任务，我们才能有社会主义的秩序[48]。

列宁劳动法思想的时代意义

列宁劳动法律思想产生于特定的历史背景之下，散见于他的大量著作之中，是一个内容丰富、逻辑严谨的理论体系。“列宁的法律思想，鲜明地贯穿了时代本质和民族特点的有机结合。这也是马克思主义法律思想和19世纪俄国具体法律革命实践相结合的必然结果。”[49]在人类法律思想上，列宁劳动法律思想占有重要的地位，它对我国今天的劳动法建设仍然具有较强的现实指导价值。

1.提高对劳动者权益保护的认识。对劳动者权益保护是任何时代都不可忽视的，它是人类财富创造过程中首先应该关注的问题。革命导师列宁主张国家应以劳动人民为本位，以维护劳动人民的权利为宗旨，以劳动人民的利益为最高的价值追求。他认为，工人阶级和劳动人民是首要的生产力，劳动者的积极性和创造性的发挥是一个国家国民经济发展的重要因素。并且，对劳动者权益保护也是劳动立法的逻辑起点。否则，人类创造财富的积极性将逐渐削弱。劳动立法的历史证明：资产阶级为了自己的整体利益、长远利益，不得不制定对劳动者利益进行保护的劳动法。随着工人运动力量的增强和经济的发展，工人权益保护逐步在立法上得到体现，如出现了工会立法、劳动争议立法、社会保险立法的开端。这些成果，正如列宁所说：“它是政府迫不得已的让步，它是联合起来的觉悟工人从警察政府那里夺来的。”[50]美国罗斯福执政后，敏锐地发现美国的救济危机与劳动者利益保护不无关系，于是他果断地将劳动立法作为他推行新政地重要组成部分，1935年颁布了《美国国家劳资关系法》、《社会安全法》，1938年公布了《公平劳动基准法》，承认工人有罢工权，规定了工人的最低工资和最高工时限制以及超过标准工时的工资支付办法。法国和英国也相继颁布了缩短工时，改善社会保险待遇以及安全与卫生的法规。中俄两国在历史文化、地理环境等方面各不相同，但是，建设社会主义民主与法制，发展国民经济，提高综合国力的历史使命是相同的，列宁关注劳动者利益的劳动法律思想是对马克思主义以人为本理念的继承和发展，对前苏联的劳动立法产生了巨大影响，在列宁的思想影响之下，其后颁布的1918宪法、1918劳动法典、1922年劳动法典就保护劳动者的利益均作出规定，成为我国建国以后劳动立法的范本。总之，列宁的劳动法思想对我国也产生了积极的影响。当下的中国，在劳资双方权利义务不完全对称的情况下，劳动者尤其是广大农民工几乎处于绝对的弱势地位。所以，对我国劳动者权益的保护显得非常重要，因为它同时影响效率与公平两大问题。劳动力的质量、人力资本含量及其合理使用，是提高经济效益、推进经济增长的关键因素之一，而广大普通劳动者能否分享改革与发展的成果，则是关乎社会公平的大问题，也与科学发展观的实践，与和谐社会的建设休戚相关。因此，提高对劳动者利益保护的认识是党和政府刻不容缓的大事。对这个问题，我们应该从列宁的劳动法思想当中获得启发，正确处理当下的劳动关系，保护劳动者利益。列宁的劳动法律思想是他在领导俄国无产阶级革命和社会主义法制建设的长期实践中逐步形成和发展起来的，列宁时代苏俄建设社会主义的理论与实践所经历的过程与我国有着许多惊人的类似，他的劳动法思想给予我们深刻的启迪：关注劳动者利益，切实维护劳动者的权益，这是落实科学发展观，构建和谐社会的重要内容。因为社会和谐，重要的是劳动关系的和谐；以人为本，重要的是以广大的普通劳动者为本。在如今的劳动方式下，全社会应该提高对劳动者利益的保护，尤其是领导者们应该增强保护劳动者的意识。

劳动法论文 篇十

目前，大学生校外打工、勤工俭学的现象在各高校均很普遍。与此同时，大学生勤工俭学过程中与用人单位、雇佣方之间的纠纷也日渐增多。与其他劳动合同纠纷有所不同的是：大学生作为劳动者的法律地位始终受到质疑，甚至出现肯德基、麦当劳等洋快餐企业公然否认大学生劳动者身份，对其合法权益不予理睬等事件。其他现象如大学生被用人单位任意扣减报酬；用人单位利用大学生求职心切，强行索取各种不合理费用；乃至各种中介的欺骗行为也屡见报端论文。

究其原因，一般认为有以下四个方面：(1)相关立法不够完善。1995年劳动部出台的《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》(以下简称95《意见》)第12条规定：在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。作为特别法，《意见》专门否认了大学生的劳动者地位，使得大学生勤工俭学不能适用劳动法，而新的《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)对此也没做明确规定。(2)大学生法律意识及维权意识不强。大学生在勤工俭学过程中，很少有意识要签订合同，就算签订合同，基本对合同内容也无法提出保护己方权利的有力条款。调查显示：一旦出现纠纷，权益受到侵害后采取司法救济的只占18%?.另据中国质量万里行促进会的一项调查，大学生维权比例只占10%旧1.(3)公权部门缺位导致保护缺失。与劳动维权相关的公权部门主要包括劳动部门和工商部门。劳动部门的职能局限在保护、调整正式用工关系中的劳动者身上，缺乏足够的精力对大学生勤工俭学权益加以保护；而工商部门的职权则有其自身的局限性，工商部门自身的法定职能并不涉及对大学生劳动纠纷的解决。工商部门对劳动用工的管理主要体现在注册登记、营业执照的办理、违法经营内容的查处上，与大学生的权益维护没有太大的相关性。(4)高校相关就业指导部门缺乏适当的指导与帮助。目前，各高校一般都设有就业指导部门和学生权益维护部门。前者基本上是为毕业生服务的机构，而后者则为学生校内自治组织，很难在学生与用人单位的纠纷中起到实质性作用。

二、大学生勤工俭学行为分类及适用劳动法之法律依据

为了在法律上厘清大学生勤工俭学行为到底能否适用劳动合同法，有必要首先搞清常见的大学生勤工俭学行为有哪些类别。由于大学生勤工俭学主要为课外兼职，时问有限及经验缺乏使其常常局限为几种：家教、产品促销、餐饮服务、散发广告宣传单等。以上行为从法律关系的角度基本可以分为两类：(1)介于大学生与雇主个人之间的法律关系。主要表现为家教，大学生受雇于自然人雇主，以提供一定的智力劳动为内容而与雇主之间发生的法律关系。这种法律关系一般认为不属于受劳动法调整的劳动关系，而是属于合同法调整的雇佣合同关系。(2)介于大学生与用人单位之间的法律关系。如前文所述之散发广告宣传单、产品促销等。在这种法律关系中，一方为大学生，另一方为单位而非自然人。一般认为其合乎劳动合同法关于劳动关系的相关表述，因而属于劳动法调整的劳动合同关系。关于大学生勤工俭学适用劳动法之法律依据问题，我们认为：

(一)《劳动合同法》并未排除适用大学生勤工俭学行为《劳动合同法》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称为用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。该条可以被理解为关于订立劳动关系的主体的规定。结合第二款之规定：“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”可以看出，《劳动合同法》并没有限制大学生的劳动关系主体身份。《劳动合同法实施条例》(以下简称《实施条例》)中也无相关禁止性规定论文。

劳动法理论上一般认为，适格劳动者应当符合四个标准，即年龄标准、体力标准、智力标准、行为自由标准‘“.大学生劳动者无论提供家教服务还是促销服务均符合这里的四项标准，理应具备劳动法主体资格。《劳动合同法》第三节关于非全日制用工之规定，解决了大学生勤工俭学适用劳动法之类别对接上的困境。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人

单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。第六十九条规定：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。第七十一条规定：非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。从上述两条规定来看，大学生勤工俭学的性质是非全日制用工，实践中大学生双重法律关系的建立也有了法律依据。大学生可以与多家用工单位签订劳动合同，即建立双重或多重劳动关系，并且双方在劳动关系存续期间可随时解除劳动合同。拿上述几种勤工俭学的典型行为即家教、产品促销、餐饮服务、散发广告宣传单等来分析，均可能存在多重劳动关系并存在随时终止用工之现象，其与法律之规定恰好对接。 (二)劳动部95(意见》并未否认大学生劳动者身份劳动部95(意见》规定：在校生利用业余时问勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同论文。

首先，其出台有特定之背景。1995年前后，国家关于大学生勤工俭学的态度是保护学生的就业权。当时大学生勤工俭学的情况开始出现。该条文重点在强调“不视为就业”。因为当时的大学生仍由国家包分配，如果把这种打工视为就业的话，学校就无需为学生分配工作了，实际上就会造成对勤工俭学者就业权利的不公。劳动部的这个意见有明确的立法取向，就是要保护劳动者的利益。对大学生的这种规定不是要限制和损害大’≯生的合法权益，而是旨在保护大学生的合法权益。

其次，“可以不签订劳动合同”,这是一个选择性条款，可以不签，也可以签。如果大学生不是劳动主体，怎么还能签订劳动合同呢？因此，有学者指出该条款不仅不能证明大学生是没有劳动者主体资格的，而且恰恰证明了大学生是有劳动者主体资格的。法律关系的主体资格是法律授权产生的，不能因为人的选择而改变。资格要么有，要么就没有。

(三)大学生勤工俭学适用劳动法符合劳动法立法之宗旨《劳动合同法》开宗明义，第一条规定：为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。一言蔽之，其立法宗旨乃在于“构建和发展和谐稳定的劳动关系”。

实践中将大学生勤工俭学行为排除在劳动法适用范围之外，恰恰有违和谐劳动关系的建立。大学生和用人单位的用工关系中，学生一方明显处于弱势地位，将大学生纳入劳动法的调整范围，符合一般法理关于保护弱者的基本原则。

把大学生纳入劳动法的调整范围，赋予兼职大学生签订劳动合同的权利，对违反劳动合同的双方当事人之法律责任具体化，并规定双方的救济途径和程序有以下三方面的作用：第一，事前减少用人单位对大学生侵权的可能性。一旦兼职大学生属于劳动法的调整范围，相应地大学生就有和用人单位签订劳动合同的权利。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。依法订立的劳动合同具有法律效力，因此会给合同双方当事人特别是给用人单位一种威慑力，从而有利于减少侵犯大学生劳动者合法权益行为的发生。第二，可为大学生提供更为便捷的救济途径。和司法救济相比，劳动仲裁在解决劳动纠纷方面具有快速、经济等特点。一旦用人单位发生拖欠、克扣工资等侵权行为，大学生可以向当地的劳动仲裁委员会申请仲裁，而不至于被劳动仲裁委员会以大学生勤工俭学不属于劳动法的调整范围加以拒绝。第三，有利于相关部门对保护大学生劳动权益的重视。作为处理劳动纠纷的劳动监察部门和劳动仲裁委员会，由于大学生的劳动侵权纠纷成为其工作范围以内的事情，其自身必会更加重视。这有利于最终解决各类侵权事件。与此同时，还应加快职业中介组织立法的进程，加强对中介市场的规范和管理。如此，才能净化职业中介机构的服务环境，提升其服务水平，才能从制度上保障大学生合法权益不受非法侵害。

三、雇佣关系中的勤工俭学对劳动法的适用及例外论文

实务及理论上均有人质疑雇佣关系是否适用劳动法，对此，笔者认为：雇佣关系在性质上与劳动关系的相似度高于与合同关系的相似度，因而，在劳动法中规范雇佣关系似乎更合乎法理及逻辑。毋庸置疑，雇佣关系中包含人身性质与财产性质的内容；同时其平等性与隶属性兼具，劳动力使用权与所有权分离的特征，均与劳动关系相似。而合同关系中一般并不存在主体间的隶属，人身性质的内容也很少见。鉴于民事诉讼法关于劳动合同纠纷的诉讼采用特殊的举证责任倒置的做法，出于保护弱势群体的目的，将雇佣关系中的大学生勤工俭学纳入劳动法管辖范围更有利于维护大学生的合法权益，及实现劳动法保护弱者的立法宗旨。

关于例外，华东政法大学的董保华教授认为：大学生勤工俭学不能适用劳动法的最低工资规定。理由有二：其一，大学生不是劳动者，因为大学生的主要职责在学习而非劳动；其二，最低工资标准包含了根据赡养系数计算的赡养花费‘“.对此，笔者不能苟同。首先，如前所述，大学生作为完全民事行为能力人，理当担负自我供养的责任，其父母已无法律上的抚养之责。同理，大学生作为成年人，也理当担负赡养之责。现行教育法上关于学分制的规定，关于休学创业的规定等保证了大学生行使劳动权的可行性，也从一个侧面反映了其合法性。

诚然，由于大学生兼职劳动身份的特殊性，其在适用劳动法上肯定存在例外。比如关于社会保险的规定。按照劳动合同法的规定，劳动者与用人单位签订劳动合同关系，用人单位必须要为劳动者办理各项法定社会保险事项，主要包括养老、医疗、失业及女职工生育保险等。但是大学生勤工俭学具有事先可预见的短期性及不确定性，加之各高校均按教育法相关规定为学生购买了相关医疗保险。因此，笔者认为，除办理必要的工伤保险外，其余险种可由双方协商确定，似不宜强行规定。

结语：新劳动合同法的适用，使我们有了新的视角莺新审视大学生勤

劳动法学论文 篇十一

关键词：劳动法；教学方法

中图分类号：G64 文献标识码：A

收录日期：2013年1月2日

目前，我国调整劳动关系的法律规范主要是《劳动法》、《劳动合同法》等，行政法规、规范性文件逐年增加。劳动法课程也成为多个高校专业的专业课程，比如法学专业、人力资源管理专业、社会保障专业等。可以说，劳动法课程的教学遇到了难得的机遇，但是挑战也是并存的。以人力资源管理专业开设的劳动法课程为例，就面临着教学课时较少、学术成果积累不足、师资力量薄弱等问题。如何解决这些问题，劳动法教学的变革成为关键，这也使得劳动法课程教学方法的研究成为突破口。部分一线教师也进行了探索，主要提出以下几种改革方案：

（一）引入案例教学法。此种方法是法学教育比较主流的一种教学方法，有多种价值：案例教学模式有利于发挥学生主体作用，有助于培养学生独立思考、分析、推理和表达等能力；案例教学模式能够培养学生的实践能力，使教学不再按部就班地传授庞杂的知识体系，而是直接指向实践，强调按法学的应用性施教，不再一味地要求学生死记硬背深奥的法学概念和理论，从强调理论的完整性、系统性转变到追求理论的功能实现上来，有利于达到学以致用的最终目的；能够培养学生的创新精神，使学生不仅较好地掌握法律知识，树立法律意识，也为职业素质的提升开辟道路。

（二）采用情景教学法。情景教学法是指在劳动法教学中，设定情景让学生担当相应的角色参与劳动执法演练、模拟仲裁或模拟审判中，使大学生在不知不觉中学到法律知识，提高能力，从而达到教学目的。

（三）开展社会调查。它是以运用知识的能力为目的，鼓励学生走进社会、接触社会，通过参观、实习、法庭旁听等方式学习法学知识的一种教学方法。主要通过以下几种方式进行：一是组织学生外出参观、实习，如安排学生到大型工矿企业、劳动执法机构参观实习；二是带领学生到法院旁听或组织法庭审判进校园，使学生法律适用具体程序，切身体会法律的尊严；三是邀请实务界人士讲学，如经常邀请一些知名律师和资深法官来学校讲授部分实务课程。

这些方法在实践中，取得了一定成效，但总体情况仍不理想，问题很多，主要表现在如下几个方面：

（一）案例教学法中。1、案例质量较差。当前，高校教师所选取案例的来源非常复杂，很多来自于报纸、杂志、各种教学辅导参考书，也有以自己的案件现身说法，有的干脆闭门造车，导致教学案例质量参差不齐，不少案例过于陈旧、生硬，缺乏现实感，难以激发学生的学习兴趣；2、案例教学过程不合理。很多老师对案例教学的认识存在偏差，以为在课堂上引入几个案例就是案例教学，授课过程中往往是一个案例说明一个问题，没有学生对课堂的参与，因此本质上这种教学模式仍然是理论教学模式；3、案例教学效果不好。由于案例质量较差，案例教学的过程完全由教师主导，学生很少参与到案例的讨论，难以调动学生学习的主动性和积极性，案例教学法提升学生操作能力的功能并未发挥出来。

（二）情景教学法中。一是情景设定不易把握，一个具体的情景涉及发生时间、难度、法律知识跨度等问题，各个方面均需兼顾，又要适合教学需要，现实难免顾了东头顾不了西头；二是参与人受限制。从情景设定的情况来看，除非重大复杂的案件，一个真实的案件所涉及的参与人往往不过数十人，太复杂的案件将导致不可预期的因素增加，因而影响情景教学的顺利进行；三是时间长度受限制。一场情景教学从筹划、准备到开始往往需要很长一段时间，由于受课时限制，任课教师在一门课程中也不可能多次使用这种教学方法；四是授课成本过高。为使学生充分体验真正开庭的感受，增强模拟法庭的预期效果，在场景条件上，就要考虑模拟法庭的场景布置、硬件配备；行政执法演练或模拟法庭审判结束后，为使教学效果更好教师可以邀请劳动执法人员、法官或律师对情景教学进行点评。这就需要学校与相关单位保持良好的合作关系，还需要一定的配套经费作保证，这些都直接影响社会教学法能否得以进行及其实施效果。

（三）社会教学法中。一是学校教学安排和调查单位接收参观、实习的时间不能一致的冲突时时存在；二是教学成本过高，不管是带领学生去参观、学习还是要请合作单位座谈、授课都需要交通费、餐饮费、讲课费等一系列的配套经费作保证，对于现在经费上捉襟见肘的中小高校是很难保证的。

“教无定法、教必有法”，其实每一种教学方法都有它的优缺点，我们进行改革的途径就是要改进老办法，寻找新方法，并能够找到它们的优势，并在劳动法课程的教学中正确、充分地加以利用。在教学实践中我们不必拘泥于是用传统方法还是用新方法，而是要按照学生特点、自己的教学风格和每种教学方法的优势综合使用。

（一）改进传统讲授教学法。很多人给他贴上了“填鸭式”的标签，颇受质疑和诟病。事实上，从人类文明的历史进程来看，讲授法是人类传承文明、保持文化传统的基本方式，其并不等同于机械灌输。在众多的教学方法中，课堂讲授法是应用最为广泛的一种方法，它在教学方法中起主导作用，上述改革都是在原有传统教学方法的基础上增加的新的辅的教学手段。几种方法都不能完全代替传统的讲授式的教学方法，也都离不开课堂讲授法。应当说，讲授法的许多“缺陷”并非该方法本身所固有的，而往往是由于人们应用不当或由于材料本身问题造成的。为了发挥课堂讲授法的优势，避免其消极的作用，要求我们在劳动法教学中科学地穿插上述提到的改革方式，提高讲授效果。

（二）完善其他教学方法。上面提到他们各自的优点和实施中出现的问题，我们需要针对问题完善新方法，实现其优势的最大化。例如，案例教学法：一是要重视课前学生的知识积累，在有一定认知度的情况下，才能使学生看到案例时有分析的欲望，否则，很可能会出现学生根本不能抓住案例核心，无从下手的困境；二是要重视案例的选择，不要流于形式。从真实性、启发性、可融性、典型性、完整性这几个方面进行考量，来选择案例；三是要将学习过程延续到课堂下。课堂的时间是有限的，如果仅仅停留在课堂上，那么只会有少数的学生发言，而大多数学生的积极性会被压制，影响教学效果。可以让学生在课后将对此案例的分析写成小论文，这样既可以克服课堂上案例教学的缺陷，又可以锻炼学生的思维能力和法学论文的写作能力。

劳动法论文 篇十二

关键词：劳动法；社会保障法；联系；区别

长期以来，我国将保障福利内容纳入劳动关系进行调整，作为劳动法的组成部分，并不存在社会保障法的范畴。随着市场经济的发展，单位人转变为社会人，社会保障法应与劳动法合理界定。但由于两个部门法在发展上的某种联系和延续性，使得学界对它们之间的认识模糊不清。因此，必须明确两者之间的关系，为解决实际问题提供理论支持。

一、劳动法与社会保障法的概念

（一）劳动法的概念

关于劳动法的概念，人们分歧不大。一般认为，劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。劳动法是在资本主义生产方式产生、确立过程中才产生和发展起来的一种特殊的法律现象。

（二）社会保障法的内涵

关于社会保障法的概念，缺乏统一的观点。综合各家的见解，社会保障法的定义是：社会保障法是调整以国家、社会和全体社会成员为主体，为了保证社会成员的基本生活需要并不断提高其生活水平，以及解决某些特殊社会群体的生活困难而发生的经济扶助关系的法律规范的总和。

二、劳动法与社会保障法的联系

（一）劳动法与社会保障法同属于社会法范畴

20世纪以来，特别是第二次世界大战后，随着社会经济的发展和社会理念的变化，西方国家的法学家明确提出了社会法的概念，并将社会法视为介于公法和私法之外的第三法域。在法国，一般认为社会法包括劳动法和社会保障法。第二次世界大战后，社会法在日本重新得到发展。现在，社会法一词，通常被日本学者非常实际地肯定为对劳动法和社会保障法的总称，或者指社会保险及有关社会事业的法。在英美国家，社会法通常作较为广义的理解。即除着眼于解决社会问题外，还在于预防社会问题，凡以改善大众生活状况、促进社会一般福利而制定的有关法律，都属社会立法范畴。社会法在我国作为一个新的法学概念，官方文件将社会法看作是一个法律部门，与宪法、行政法、民商法、经济法、刑法、诉讼法等法律部门并列，并明确了社会法包括劳动法和社会保障法。但如此一来，劳动法和社会保障法成为了社会法的子法，而非独立法律部门。

（二）劳动法与社会保障法的内容有交叉

作为两个相邻近的法律部门，它们有密切的联系。从法的产生来看，两者都是资本主义发展的产物，是随着资本主义生产关系的发展而出现的两个独立法律部门，都是国家干预的结果；就法律属性来看，两者都属于社会法，以社会利益为本位，关注社会的弱者；更主要的是，两者在调整各自关系时存在着交叉关系。就社会保障法的重心社会保险法而言，它是以劳动法为基础而制定实施的，享受社会保险待遇的对象是与雇主建立雇佣关系的劳动者。因此，至今为止，多数国家仍然保持着在劳动法中包涵“劳工社会保险”立法内容的传统。从我国传统来看，社会保险是从劳动关系的基础上发展起来的，而且社会保险法的内容无一不与劳动法有密切的关系。因此，就社会保险法而言，它既是社会保障法的核心内容，也是劳动法不可缺少的一部分。就劳动法和社会保障法的关系来说，两者既相互独立，又相互交叉。

三、劳动法与社会保障法的区别

劳动法和社会保障法也有明显的区别，表现为：

（一）两者产生的时间不同

劳动法先于社会保障法产生。自资产阶级工业革命以来，为维护良好的统治秩序及资本主义生产的正常发展，资本主义国家不得不开始关注劳动者的生存状况，对劳动者的就业、劳动合同、工休时间、工资制度、劳动安全卫生制度、职业培训制度、劳动争议处理制度、劳动监察制度、社会保险制度等进行规定，以保护劳动者的基本权益。但是随着经济的发展及工业社会带来的弊端(如失业、失地、患病等)，劳动法所保护的权益己远远不能满足劳动者的社会生活需要。而且，在劳动者以外的不具备劳动能力或者已经丧失劳动能力的小孩、老人，病弱残疾的人们，他们的生存和发展权益也日益受到重视，由此，社会保障法应运而生。由此可见，社会保障法是以劳动法为基础的，两者的产生时间并不相同。

（二）两者的调整对象不同

劳动法主要调整劳动者与用人单位之间的劳动关系以及与劳动关系密切相关的其他社会关系，包括劳动力管理方面的关系、劳动力配置服务方面的关系、社会保险方面的关系、工会活动方面的关系、监督劳动法律执行方面的关系、处理劳动争议方面的关系等等；而社会保障法调整国家、用人单位、公民(劳动者)、社会保障经办机构因社会保险、社会救助、社会福利、优抚安置等发生的关系，它包括直接关系和间接关系。

（三）两者的主体不同

劳动法调整的劳动关系的主体是用人单位和与之建立劳动关系或劳动合同关系的劳动者(公务员、军人等不适用劳动法)。社会保障法的主体包括国家、用人单位、社会保障经办机构和公民(劳动者)，同时，社会保障也对社会成员中的特殊对象给予特殊帮助。社会保障的特殊对象主要包括因退休、失业、患病、伤残、生育等造成的失去或中断收入来源而需要社会特殊帮助者，这些成员部分或全部丧失劳动能力与竞争能力，使收入中断、减少或丧失而影响了基本生活，从而得到社会给予的特殊保障。

四、结语

正确理解劳动法与社会保障法的关系，对劳动法和社会保障法的实施都具有重要的作用，尤其对社会保障法的实施作用更加明显。本文在理论上分析了劳动法与社会保障法的联系与区别，也试着从两者的立法、执法与司法的协调上提出了一些粗浅的看法。希望引起更多的关于这方面的研究和探讨。

参考文献：

［1］史探经。社会保障法研究［M］.北京：法律出版社，2002年版

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