诉讼法学论文范例精品多篇范文

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诉讼法学论文 篇一

中国法学会刑事诉讼法学研究会2008年年会于2008年9月19日至22日在峰峦叠嶂、林海茫茫的革命圣地井冈山举行。本次年会由中国法学会刑事诉讼法学研究会与江西省人民检察院联合主办，人民检察博物馆与南昌铁路运输检察分院联合协办。出席本次年会的有来自国内各有关高校从事刑事诉讼法学研究、教学的学者以及中央和地方公、检、法机关的有关人员、有关法制媒体的记者等近200人。中国法学会副会长孙在雍、最高人民法院副院长熊选国、最高人民检察院副检察长孙谦、江西省委常委、纪委书记尚勇等领导出席了会议。

本次年会的主题为“刑事诉讼制度的科学构建”，分议题为：刑事诉讼法学研究30年的回顾与展望；刑事司法职权的优化配置；宽严相济刑事政策的立法化与司法化。现就本次年会的讨论与交流情况综述如下。

一、中国刑事诉讼立法与理论研究30年的回顾与总结

关于这一议题，中国法学会刑事诉讼法研究会名誉会长、中国政法大学终身教授陈光中教授在大会上从30年来我国刑事诉讼法立法与理论研究发展两个方面作了详尽的专题报告，此后与会代表就这一议题也展开了讨论。

（一）关于中国改革开放三十年来刑事诉讼法立法的回顾与总结

1978年至今的三十年我国刑事诉讼法制之发展，可分为以下两个阶段：

第一阶段：1978年到1995年，为刑事诉讼法制重建阶段。“文革”结束后，我国法律界开始拨乱反正，走上复兴重建法制之路。刑事诉讼法制重建的主要标志是1979年刑事诉讼法典与刑法典的同时制定。这部刑事诉讼法典总结了我国新民主主义革命和社会主义建设时期的刑事司法建设的经验教训，特别是“文革”的惨痛教训，借鉴了苏联和西方国家的一些经验，规定了刑事诉讼的任务、基本原则、重要证据规则和侦查、起诉、审判等具体刑事程序。从此我国的公安司法机关办理刑事案件开始有法可依，有规可循，使办案质量得到了法律程序的保障。

在制定刑事诉讼法的同时，我国还制定了《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《律师暂行条列》。这些法律法规为实施刑事诉讼法典进一步创造了条件。

第二阶段：1996年到2008年，为刑事诉讼法制发展阶段。此时期最大成就是1996年刑事诉讼法的成功修改。为适应国家改革开放和民主法制发展需要，也为了适应世界刑事司法的发展潮流，1996年全国人大以“促进刑事诉讼制度进一步民主化、科学化，在注意保持惩罚犯罪力度的同时强化人权保障”为指导思想对刑事诉讼法典作了一系列重大修改和增补。此次刑诉法之成功修改得到了国内外的一致好评。但客观而论，限于当时的历史条件，此次修改仍存在一定缺憾，而且尽管后来政法实务部门和立法机关制定了若干实施刑事诉讼法的规定、决定等文件予以弥补，刑事诉讼法在实践中的失灵现象仍多为世人所诟病。之后，随着党中央提出了依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略以及尊重和保障人权等重要方针，并使之相继载入宪法，我国刑事诉讼法制也得以继续发展。其中最引人瞩目的当推2007年死刑核准权一律由最高人民法院收回统一行使。

另外，2007年通过2008年6月生效的新律师法，对辩护律师在会见犯罪嫌疑人、阅卷等问题上突破了刑诉法的规定，为实现有效辩护创造了较好的条件。但一方面由于新律师法的个别规定不够务实；另方面更主要由于有的实务部门人员对辩护权强化保障持抵触和拒绝执行的态度，致使当前新律师法有关规定陷于“有法不依”困境，这正为全社会所关注。

（二）改革开放三十年来我国刑事诉讼法学理论研究的回顾与总结

1．三十年来刑事诉讼法学的研究成果及研究队伍建设

（1）改革开放30年，刑事诉讼法学研究成果丰硕，出版、发表了一大批教材、专著、及论文。

在刑事诉讼法学教材方面，据不完全统计，共出版不同版本的刑事诉讼法学教材达100多部。其中有些教材不仅很好地满足了高等院校的教学之需，而且也在一定程度上为理论及司法实务部门的研究工作提供了参改之便；除了刑事诉讼法学教材，随着证据法学研究的逐渐展开与深入，有关证据法学的教材出版也达到了一定数量。从内容上来看，刑事诉讼法学、证据法学教材经历了从单一性到多元化，从偏重法条注释到强调学理阐述的逐步发展过程。

就专著来看，30年来出版的刑事诉讼法学专著呈逐年递增之势，从一开始的每年出版几部、十几部逐渐发展到现在每年出版几十部专著。据粗略统计，2005年、2006年和2007年出版的刑事诉讼法学专著数量均达到了90部以上，其中不乏具有一定质量、一定深度的学术精品。

在论文方面，据不完全统计，《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》等近几十种有代表性的学术期刊在1978年至1988年共刊载刑事诉讼法学论文近900篇；1989至1998年，共约刊载刑事诉讼法学论文3000余篇；近年来虽然未做具体统计，但其数量只会逐渐增加，而且还是大幅度地增加。就论文质量而言，其中不乏真具有知灼见，并对国家立法、司法形成重大影响的精品文章。

（2）刑事诉讼法学研究队伍的建立与发展。

改革开放伊始，刑事诉讼法学教学科研力量较为薄弱、单一，多数研究人员是文革后归队的老一辈刑事诉讼法学工作者。30年过去了，刑事诉讼法学研究力量不断扩大和成长，形成了一支数量可观、力量雄厚的教学、研究队伍，其中既有来自全国各法律院、校、系和科研机构的教学科研人员，也有从司法实际工作中涌现出来的刑事诉讼法学研究者。

刑事诉讼法学在专业人才的培养方面也取得了显著成绩，形成了较完善的博士、硕士研究生培养体系。自1986年国家首次批准在中国政法大学设立诉讼法学博士点以来，全国已有十几所高校设立刑事诉讼法学博士点，几十所高校设立诉讼法专业硕士。每年公开出版博士学位论文逾十部。通过博士、硕士研究生的培养，刑事诉讼法学科为社会输送了大量高层次的专业人才，他们中有的在实务界取得了突出成绩，有的已经成为国内各大学及研究机构的学科带头人、学术骨干。

2．刑事诉讼法学研究的理论成就

三十年来我国刑事诉讼法学研究所形成的理论成就，主要表现为以下几个方面：

（1）刑事诉讼法学体系初步形成并逐渐发展完善

八十年代以来，为了配合刑事诉讼法的制定、实施，我国学者编写出版了大批刑事诉讼法学教材，并随之逐渐形成了一定的刑事诉讼法学科体系。最初，刑事诉讼法学教材在内容上多以法条注释为主，在框架上也主要依循刑事诉讼法典的体例结构。但后来，随着法学理论的发展，80年代后期及其后出版的刑事诉讼法学教材逐渐突破了这种法条注释式的编写模式，增加了对刑事诉讼目的、结构、价值等基本理论范畴，侦查、起诉及审判等刑事诉讼程序一般理论，外国证据制度、诉讼制度概况等内容的阐述，同时也将刑事诉讼法尚未规定的程序(如刑事赔偿程序、涉外刑事诉讼程序、未成年人案件诉讼程序等)纳入了研究范围。近年来，刑事诉讼法学界围绕诉讼主体、诉讼行为、诉讼关系等刑事诉讼基本理论范畴，刑事诉讼基本原则，辩护制度，审判前程序，审判程序、死刑复核程序以及外国刑事诉讼法学相关理论等内容进行了较深入的研究，从而使我国刑事诉讼法学体系在初步形成之后有了进一步发展、完善。此外，随着刑事诉讼法学者对证据问题的大胆探索、深入研究，在形成具有中国特色的刑事证据法学体系方面也取得了一定进展。

（2）刑事诉讼法学基础理论研究不断突破创新

八十年代以来，随着刑事诉讼法学的不断发展，学界对刑事诉讼法学诸多基本理论范畴进行了大胆而富有成效的探索，对基础理论的研究，不仅开拓了刑事诉讼法学的研究领域、深化了研究层次，也有力地促进了刑事诉讼法学体系的进一步成熟与完善。对此，可分以下议题进行综述：

关于刑事诉讼目的，学界最初是从单一的角度来认识的，认为刑事诉讼的目的就是准确、及时地查明案件事实，打击罪犯，保证无罪的人不受刑事追究。随着研究的深入，一些学者提出了刑事诉讼应具有“惩罚犯罪”和“保障人权”双重目的的新论断。如今，随着对刑事诉讼目的研究的不断深入，单纯的犯罪惩治论已经无人主张，而刑事诉讼保障人权的目的则受到越来越多的重视，刑事诉讼活动必须保障被追诉人的基本权利已经成为学界的共识。

关于刑事诉讼构造的概念，自20世纪80年代由日本引入我国。其后“如何归纳我国的刑事诉讼构造特点”以及“如何完善我国的刑事诉讼构造”等问题逐渐成为学界探讨的热点。通过深入探讨，多数学者对我国完全采用典型的职权主义诉讼构造提出了质疑，认为应当同时吸收职权主义和对抗主义的合理因素，在此基础上才能建筑适合我国国情的刑事诉讼构造。不过，对于引进的具体程度，各派主张有所不同。但从总体上来说，学者们普遍认为，在完善我国刑事诉讼构造的过程中既要坚持传统，传承历史积淀下来的精华，

关于公正或者说诉讼公正，是刑事诉讼法学界持续关注的重要议题之一。通过不断的探索、争鸣，学界关于这一议题的研究日益深入。过去“重实体、轻程序”的主张已不复存在，而代之以“实体公正与程序公正并重”、“程序优先”、“程序本位”等不同学说，其中“实体公正与程序公正并重”成为学界的主流观点。通过对公正问题的讨论，“程序公正的价值不仅仅限于保障实体公正、为实体公正服务，同时还具有独立的价值”以及“根据我国的实际情况，应当在观念上更加重视程序公正”等观点，已经成为大家的共识。同时，为了确立诉讼程序独立价值的法律保障机制，学界也开展了对程序性违法、程序性裁判和程序性制裁等新课题的研究，论证了在我国建立程序性裁判机制的必要性及其基本构成体系，从而进一步拓展了我国刑事诉讼法学的研究领域。

关于刑事证据中的证明标准问题，即“真实论”问题，传统的“客观真实论”受到了学界的广泛质疑和挑战。有学者主张以“法律真实论”取代“客观真实论”，也有学者主张对传统的“客观真实论”进行修正，提出了将“客观真实论”和“法律真实论”辨证地结合起来的观点。此外，关于证明标准，不少学者对以认识论作为证据法学唯一理论基础的传统观点进行了批驳，提出了证据法学理论基础是价值论而不是认识论的观点，其后又产生了认识论和价值论都是证据法学理论基础等新学说。对“真实论”的争鸣，为确立适合我国国情的刑事证明标准及证据法学理论基础提供了坚实的基础。

“诉讼效率”也是刑事诉讼法学界长期关注的焦点之一。对于诉讼效率和诉讼效益的关系界定，多数观点认为诉讼效率是诉讼中投入的司法资源与所取得成果之间的比例，而诉讼效益则还包括对诉讼过程及结果社会效益的追求。在司法公正与诉讼效率的关系上，刑事诉讼法学界形成了“公正优先说”和“两者并重说”等不同观点。在如何提高诉讼效率的问题上，学者们就刑事简易程序、辩诉交易、普通程序简化审等程序设计问题进行了广泛探索。虽然在具体问题上各派观点并不一致，但通过讨论，“要适当关注诉讼效率问题”已经成为学界的共识，围绕此问题形成的诸多研究成果也对立法和司法实务部门产生了积极影响。

关于刑事诉讼制度的科学化、民主化研究，也一直是我国刑事诉讼法学者关注的重点。随着国家在制定和修改刑事诉讼法、探索证据立法以及完善司法体制方面的前进步伐，刑事诉讼法学者们围绕改革、完善刑事诉讼具体程序、制度以及推进司法体制改革这些热点问题掀起了一波又一波的研究风潮。其中主要议题如下：

关于辩护权问题，针对我国立法没有明确律师在侦查阶段的诉讼地位、律师参与刑事诉讼辩护的比率不高、律师在办理刑事案件时“取证难”、“回见难”、“阅卷难”以及程序性辩护缺失等立法、司法实践中存在的各种问题，学者们进行了较深入的探讨。随着研究的深入，“强化对犯罪嫌疑人、被告人辩护权的保障”已经成为学界的一致看法并完成了一系列代表性著作和论文。

关于刑事审前程序的科学、完善问题，随着我国学者对刑事审前程序的关注，有关刑事审前程序的基础理论以及侦查程序、警检关系、沉默权、强制措施、起诉方式等具体问题的研究日益深入并形成了有一定影响力的成果。

关于证据规则，面对我国现有证据规则在数量和质量上都难以满足司法实践需要的客观实际，我国刑事诉讼法学者在学习、借鉴其他国家有益经验的基础上，就我国刑事证据规则体系的完善、具体证据规则的构建进行了一定深度的研究，形成的较有代表性的成果。

此外，长期以来，刑事诉讼法学者们针对刑事一审、二审以及再审程序立法及司法实践中存在的问题进行了深入探讨，在刑事案件庭前审查程序、庭审方式、审判公正、审判公开等诸多问题的研究上成果颇丰。

死刑复核程序是刑事诉讼法学界长期关注的重点问题之一，随着2007年最高人民法院收回死刑复核权决定的作出，学界有关此的研究和讨论也掀起高潮。通过讨论，通过程序来制约死刑的滥用，以落实我国“慎杀、少杀”的刑事政策，逐渐成为学界的共识。

此外，在构建社会主义和谐社会的大背景下，刑事和解制度作为继承我国调解等优良传统并借鉴外国恢复性司法等理念而产生的一种创新性理论和制度，受到了广大刑事诉讼法学者的高度关注。

（3）关于外国刑事诉讼法学、联合国刑事司法准则的研究成就

改革开放以来，刑事诉讼法学界在研究、探索外国刑事诉讼法学理论、司法实践经验以及联合国刑事司法准则等方面开拓进取，不懈努力，取得了卓越成绩。刑事诉讼法学界通过多年努力，先后翻译出版了一系列代表性国家10余个版本的刑事诉讼法典以及证据法、执行法等法典、规则；翻译出版了大量的外国刑事诉讼法、证据法方面的经典著作、教材及大量论文；发表了许多全面系统介绍、比较研究外国刑事诉讼、证据法学术理论、法制情况及新近司法改革趋势的著作、教材及数量可观的学术论文。此外，也形成了多部专门介绍我国香港、澳门及台湾地区刑事诉讼法、证据法理论及实践情况的学术成果。这些成果的问世，不仅大大开阔了刑事诉讼法者的研究视野，拓展了我国刑事诉讼法学的研究空间，同时也对我们更好地吸收、借鉴外国法制建设文明成果，为外国的先进经验、成熟理论为我们所用提供了丰富的资料依据。

随着在全球化进程中我国签署、加入的刑事司法国际公约越来越多，从90年代以来，刑事诉讼法学界开始系统、全面地研究联合国有关国际公约确立的刑事司法准则与我国刑事诉讼制度的完善问题并形成了一系列研究成果，从而对于推进我国刑事司法改革并减轻国际公约对我国刑事诉讼制度的震荡，及为有关公约在我国的生效做了积极准备。

3．刑事诉讼法学科为国家立法作出了重要贡献

从1979年刑事诉讼法制定到1996年刑事诉讼法修改，再到2003年刑事诉讼法再修改启动，刑事诉讼法学者在国家完善刑事诉讼法制的各个阶段热情参与，积极献计献策，在为国家立法活动服务方面取得了显著成绩。

在1979年刑事诉讼法出台以后，刑事诉讼法学界针对立法确定的原则、制度以及实践中存在的问题进行了广泛研究，为进一步完善刑事诉讼制度提出了许多大胆的设想。随着时代的发展，1979年刑事诉讼法已难适应新形势。在此背景下，刑事诉讼法学者纷纷发表文章、出版专著并在年会上展开热烈讨论，就刑事诉讼法修改问题进行了深入研究，提出了许多建议，有力地推动了刑事诉讼法修改的进程。1993年我受全国人大法工委的委托，组织中国政法大学20多名刑事诉讼法学者成立了专门的刑事诉讼法修改研究小组，所完成的建议稿与论证提出的重要立法建议大部分被全国人大常委会和全国人民代表大会采纳和吸收。1996年刑事诉讼法修改以后，各地学者和司法实务专家围绕实践中的实施问题提出了许多有益的建议，这些建议在1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中也得到了一定程度采纳。2003年10月，第十届全国人大常委会将刑事诉讼法的修改列入了本届人大常委会五年立法规划，由此也掀起了刑事诉讼法学界关注刑事诉讼法制进程、探讨刑事诉讼制度完善的又一轮高潮。围绕刑事诉讼法再修改的基本理念、途径、与宪法的关系、如何兼顾我国国情等宏观问题以及具体诉讼制度、诉讼程序的构建等微观问题展开了广泛的学术争鸣和探讨，涌现了一大批研究成果。其中，由陈光中教授主编的《中华人民共和国刑事证据法再修改专家建议稿与论证》、徐静村教授主编的《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》、陈卫东教授主编的《刑事诉讼法模范法典》、田文昌和陈瑞华编著的《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉再修改律师建议稿与论证》等立法建议稿，对刑事诉讼法再修改问题进行了全局考虑和系统研究，提出了许多新的设想，受到了立法和司法部门的高度重视。近几年，国家立法机关就证据立法问题组织了相关研讨，学界也对证据立法给予了高度关注，形成了《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）》、《中国证据法草案建议稿及论证》等成果。此外，有许多刑事诉讼法学者参与了《最高人民法院组织法》、《最高人民检察院组织法》的修改工作，出版了《中华人民共和国人民检察院组织法修改专家意见稿》等课题研究成果。在国家出台、修改《国家赔偿法》、《律师法》等法律、法规过程中，刑事诉讼法学者通过撰写文章、参与学术研讨、提供立法咨询等方式，积极阐述观点、发表意见。

4．刑事诉讼法学研究组织发挥重要作用

1984年，中国法学会诉讼法学研究会成立。2006年，诉讼法学研究会分立为刑事诉讼法学研究会和民事诉讼法学研究会。作为全国性的学术团体，诉讼法学研究会和刑事诉讼法学研究会组织全国刑事诉讼法学者开展了大量学术活动，为我国刑事诉讼法学研究提供了宽广的交流平台，在贯彻“理论与实际相结合”，倡导“百家争鸣、百花齐放”的学术方针以及促进学术交流与合作等方面均发挥了重要作用。从1986年起，诉讼法学研究会及刑事诉讼法学研究会每年都要召开一次全国性的年会，围绕理论与司法实践中的重点、热点问题进行探讨，在此基础上出版年会论文集，并将重要的理论研讨成果经中国法学会向中央领导和中央主管部门发送。同时，诉讼法学研究会及刑事诉讼法学研究会组织召开了大量有关刑事诉讼法修改与完善方面的学术研讨活动，使得学者们的讨论趋于集中，相关问题的修改方案也日益成熟，改革刑事诉讼制度并使之朝科学化、民主化的方向变化成为刑事诉讼法学界的共同态度。同时，根据中国法学会的委托，诉讼法学研究会及刑事诉讼法学研究会先后组织了7届全国中青年（刑事）诉讼法学优秀科研成果评奖活动，并组织了多次“全国十大杰出中青年法学家”初评活动。这些活动，使一批又一批后起之秀脱颖而出，对整个刑事诉讼法学科研队伍的水平提升也起了积极的促进作用。除了全国性的学术团体外，各省、自治区、直辖市也相继成立了诉讼法学会，组织开展了多项学术研讨、交流活动，也对我国刑事诉讼法学的发展作出了积极贡献。

2000年，依托中国政法大学诉讼法学科这一国家重点学科成立的中国政法大学诉讼法学研究中心（现名中国政法大学诉讼法学研究院）成为第二批入选“教育部普通高等学校人文社会科学重点研究基地”的科研实体之一。在教育部的各项政策支持下，诉讼法学研究院作为我国诉讼法学科唯一的重点研究基地，在刑事诉讼法学科的学术研究、人才培养、提供立法服务以及组织学术交流活动等多方面起了良好的带头、推动作用。在重点研究基地建设的示范作用下，全国多个政法高等院校成立了研究刑事诉讼、证据及司法体制问题的相对独立的科研机构。这些机构的成立，也对推动我国刑事诉讼法学的繁荣发展起了重要作用。

（三）刑事诉讼法学发展取得的经验总结

总结改革开放30年来我国刑事诉讼法学从相对薄弱逐步走向繁荣的经验，可以归结为以下三条：

第一，坚持正确的政治方向和理论方向。所谓坚持正确的政治方向，就是要坚持中国特色社会主义的发展道路，构筑有中国特色社会主义的刑事司法制度和刑诉法学。为此，我们应从本国的实际出发，正确对待西方的刑事诉讼理论与制度，既要吸收、借鉴有益经验，又要避免照抄照搬。所谓坚持正确的理论方向，就是要以马克思主义来指导我们的刑事诉讼法学的发展。

第二，坚持理论联系实际。作为强调应用性的部门法学，刑事诉讼法学一方面要开展基础理论研究，另一方面也要坚持理论研究直接、间接地为实践服务，为不断推动立法、司法提高而服务。只有理论与实践相结合，才能不断完善实践，也才能使理论研究不断深入。

第三，坚持解放思想、自主创新和百家争鸣。我国社会主义法治30年的发展过程，就是解放思想的过程。在刑事诉讼法学今后的发展中，我们仍要坚持解放思想，只有解放思想，才能不断创新。所谓创新，是要有自己的特色，而不是单纯的模仿；要有传承，有吸收；要有来自实践的体验，也有来自交叉学科的不断渗透。只有这样，才能把刑事诉讼法学科不断推向前进。而在解放思想、自主创新的探索过程中，必然形成不同的学术观点，这就要求我们形成“百家争鸣”、“各抒己见”的民主氛围。

二、刑事司法职权的优化配置

（一）宏观层面——刑事司法体制改革与政治体制改革

首先，有代表提出，刑事诉讼中的职权配置应当立足于两点：一是国情。忽视这一点就会导致制度、规则在实践中难以推行；二是规律。忽视这一点就难以在国际上进行对话与交流。

有代表认为，刑事司法职权优化配置的核心内容是司法权和国家其他权力之间的相互关系，这是政治体制改革的内容。而中国的一府两院制度与西方的三权分立制度存在着本质差别，中国的司法是一种诉讼活动，所有的刑事诉讼活动就是刑事司法活动。比如劳动教养，如果由法院决定，就应当是一种司法活动。并主张劳动教养必须由法院介入。并认为，中国的司法体制改革最终会涉及政治体制改革。

其次，中国司法体制改革的总体目标是建立司法本位主义，使民众对司法信赖，但在追求专业化的过程中不能一味地追求司法专业化。中国司法体制改革必须杜绝各部门本位主义，避免权力扩张趋势。司法改革应当朝着保障犯罪嫌疑人、被告人、被害人权利，乃至全体公民的利益的方向发展，因为每个公民都具有涉入刑事诉讼的潜在性。

再次，还有代表认为，中国司法体制改革必须坚持党的领导，但是这不是一个空洞的口号，必须要提高公安司法人员的素质，审理和裁判案件必须严格按照现行立法规定。

代表们普遍认为，中国司法体制改革必须立足中国国情，坚持中国传统，辨证地分析和看待国外的经验，在中国的语境下深化改革。

（二）微观层面——公、检、法三机关的关系及职权配置

1．当前存在的问题

有代表提出，公、检、法三机关的关系在理论、法律规定与实践这三者间存在着冲突，即理论上强调法院至上，宪法规定的是检察至上，而实践中则是公安至上。实践中三机关在诸多问题上发生分歧、产生矛盾很多时候就是一种义气之争（如开庭时检察官该不该起立、如何起立的问题）。应该避免研究及立法上的部门利益倾向，客观地思考三机关的权力配置，改革目前“流水作业式”并以司法裁判为中心的诉讼构造。

2．关于审判权及法院改革

有代表提出法院的审判权过大，在目前法官的素质、品质尚不足以信任的情况下，不应赋予法院过大权力，应将法院的一些权力向检察官和辩护律师分散转移，实现权力的重新配置。但是，另有一些代表对此则提出了质疑，认为目前我国法院的审判权不是过大而是过小，并提出审前程序中应当有中立的司法权介入，以实现对侦查权和检察权的司法控制，给当事人以法律救济，只有这样才能解决目前存在的“会见难”、“阅卷难”和“取证难”等诸多问题。并且，审前程序中应当建立预审法官制度和中国式的辩诉交易制度，在审判程序中贯彻传闻证据规则，以保证关键证人能够出庭作证。同时，还有代表还根据联合国《公民权利和政治权利国际公约》最低限度标准的要求，提出了我国侦查行为应当实现可诉性和逮捕决定权交由法院统一行使的建议。

关于法院改革，有代表提出，法院的执行权属于行政权而非裁判权，应当从法院剥离出来交由行政机关统一行使；而就具体的刑事审判改革而言，应当对法院改判指控罪名的权力进行一定的限制，以保障被告人辩护权的实现。总体而言，法院的改革应该关注如何保证法官忠实地行使权力的问题，强调程序公开及纠错机制的设置，考虑如何加强司法制约，而不应该纠缠不现实的司法独立。

3．关于检察权

关于检察机关统一行使监督权与追诉权的问题，有代表指出两种权力存在着内在矛盾，两者应该分开，不能由同一主体行使。有的代表认为改革检察监督权应从两个方面入手，一方面要强化对侦查权的监督，另一方面要尊重法院的审判权威，弱化对法院审判的监督权，同时提出抗诉权是诉权的延伸而不是监督权内容的观点。来自检察实务部门的代表认为抗诉权应该备而不用或少用，不应把追诉权作为监督权的内容看待，并进一步提出即使没有了检察机关的法律监督权，检察院的法律地位也不会因此受到削弱，只要控辩审诉讼结构合理，同样能够达到理想的司法效果，因此应从正当程序方面加强对司法权配置问题的研究。但同时也有代表认为，应该思考宪政体制下检察权的具体样态，可以考虑恢复检察机关的一般监督权，加强对政府强权的监督，以使检察机关的法律监督权名符其实。

关于具体的刑事诉讼程序的改革，有代表建议取消检察机关法庭审理阶段补充侦查的权力，认为这样既可以避免对法院审判权的侵犯，同时也可以避免因程序逆转给辩方带来的法律风险。此外，有的代表提出在司法权配置中应当体现对被害人权利的关注，赋予被害人独立的上诉权。但对此观点，也有代表提出不同意见，认为这样做会导致诉讼关系和诉讼结构的紊乱。

4．关于侦查权

关于侦查权问题，代表们普遍提出对侦查权应当加以适当限制，同时，侦查手段应当实现法制化，以保证所取证据的证据能力；实行逮捕与羁押相分离的制度，赋予紧急情况下公安机关无证拘留的权力。总之，既要赋予公安机关以必要权力去应对各类恶性犯罪，又要重视对被追诉人诉讼权利的保障，加强对侦查权和公诉权制约。

关于刑事司法职权的优化配置及刑事司法改革，总体而言，不能超越目前我国所处的阶段以完美主义理想来设计制度，现在面临的问题是如何增强法院的权威，同时如何对侦查权力进行限制，应当拿出具有可操作性的方案。我们既要考虑基层公安、检察人员办案中遇到的各种实际困难，又要保障联合国刑事司法准则最低限度标准得的落实，侦查权的配置将是今后一个阶段争议最大的问题。

三、宽严相济刑事政策的立法与司法化研究

1．对宽严相济刑事政策的理解

与会的绝大多数代表都对宽严相济刑事政策的重要意义给予了充分肯定。有代表提出，我国从强调“稳定压倒一切”转向“构建社会主义和谐社会”，这是刑事政策由“严打”转向“宽严相济”的根本原因。有代表认为，“宽严相济”刑事政策是在反思“严打”政策和控制死刑适用的背景下提出来的，具有积极意义。但也有个别学者对“宽严相济”的提法提出质疑，认为该提法和“坦白从宽、抗拒从严”一样具有有罪推定的意味，可能违反无罪推定原则。

来自实务部门的代表提出，宽严相济刑事政策的侧重点在于“宽”。这是因为，和谐社会应该是一个宽容的社会。我国每年被起诉到法庭的犯罪嫌疑人、被告人人数众多，对于其中危害不大的可以考虑作宽缓的处理。实践中司法人员的观念有待转变，过去对于打击犯罪应该怎么严、怎么狠，我们比较有经验，但是，如何实现宽缓，化解社会矛盾，我们的能力还有待提高。

有的代表对宽严相济刑事政策展开了反思，认为在立法不够规范的情况下，“当宽则宽”的思想容易导致司法自由裁量权的膨胀。刑事政策只能解决阶段性的矛盾，不能作为长远的治国思想。脱离了依法办案，片面强调刑事政策的贯彻是不可行的。针对这一观点，有代表给予了反驳，认为宽严相济刑事政策的提出有其特定时代背景，是对过去“严打”刑事政策的矫正。过去的经验教训告诉我们，一味地强调严打并不能有效根治犯罪率高发的症结，反而会刺激一系列恶性犯罪活动的频发，宽严相济刑事政策在处于犯罪高发期的现阶段，具有缓和人民内部矛盾，促进社会和谐的作用

2．宽严相济刑事政策的立法化

与会代表在宽严相济刑事政策的立法化问题上达成了共识。有的代表认为“宽严相济”政策主要体现在“宽”字上，应当从程序设计和立法上体现“从宽”内容。还有的代表认为，贯彻宽严相济刑事政策必须坚持证据标准，不能突破现有法律规定。所以，应当积极探索有利于贯彻宽严相济刑事政策的合法途径和程序设计。在具体制度设计上，有代表提出了建构“独立量刑程序”、检察官介入死刑复核程序等具体设想。

3．宽严相济刑事政策的司法化

与会代表们纷纷围绕宽严相济在刑事司法中的落实建言献策。有的代表认为，贯彻“宽严相济”的刑事政策关键是摒弃“严打”的惯性思维，重视人权的保障。有的代表提出，贯彻宽严相济刑事政策要从以下四个方面入手：一是要从严惩处严重刑事犯罪，在人民内部矛盾凸显、刑事犯罪高发、对敌斗争复杂的情况下，对于黑社会性质犯罪等严重刑事犯罪应当加大打击力度；二是要从宽处理轻微刑事犯罪，对少年犯、轻微犯罪、偶犯和犯罪以后有重大立功情节的罪犯进行宽大处理；三是要完善宽严相济刑事政策的保障制度，从经费、人员等方面加大保障力度；四是要确立宽严相济的监督机制。还有的代表从司法实践的角度分析了宽严相济刑事政策面临的困境：一是现行考核机制过于僵化，很多考核指标不利于从宽政策的贯彻。二是实践中存在案件质量风险和职业道德风险。如果检察机关对于批捕从宽掌握，一旦案件出现了问题，会面临着来自侦查机关、被害人以及社会各界的谴责。三是法律规定不明确。刑诉法规定的逮捕适用条件弹性过大，办案人员对“确有逮捕必要”的标准难以把握，不捕的责任远远大于逮捕的责任，使办案人员在可捕与可不捕的选择之间无奈地做出逮捕的决定。四是执法的内外部环境不配套。一方面，社会化监管措施的缺失导致司法机关顾虑重重；另一方面，决定不批捕需要投入更多的时间、精力，使有限的司法资源不堪重负。针对上述问题，有代表提出以下对策：一是回归逮捕作为刑事强制措施的本质属性，辩证地理解宽严相济刑事政策，坚持宽大与严惩的统一；二是协调好宽严相济刑事政策在理想与现实之间的冲突，使其在实践中更好地得以贯彻落实，防止宽严相济成为一个空洞的口号。

与会代表们还普遍关注宽严相济刑事政策在死刑程序中的适用。有的代表认为，我国死刑适用应当贯彻“宽严相济”刑事政策，“少杀”、“慎杀”作为我国一项长期贯彻的方针不能动摇。在某些特殊情况下，个别案件“严”字当头也是可以的。同时指出，死刑只能“治标”而不能“治本”，我国的社会治安状况并未因死刑数量的下降而恶化，因此贯彻“宽严相济”的刑事政策只能向前走而不能走回头路。这一观点得到了与会代表的普遍认同，但也有个别代表认为，在目前我国治安形势严峻的情况下应当提倡慎杀，而非少杀。还有的代表认为，宽严相济刑事政策在办理死刑案件中的具体运用应当注意以下几个方面：一是保留死刑，严格控制和慎重适用死刑，确保死刑政策的连续性和稳定性；二是全面理解和把握宽严相济刑事政策，防止片面强调从严和片面强调从宽两种倾向。应当坚持该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪。既不能片面强调从严，以致打击过宽，也不能片面强调从宽，以致打击不力。所以，关键是要在“相济”上下功夫。三是死刑适用应当注重法律效果和社会效果的统一。不符合法律规定，单纯追求社会效果而判处死刑，不仅是违法的，而且也不可能产生好的社会效果；反之，离开社会效果，片面强调法律效果，而对那些应当依法判处死刑的罪犯不判处死刑，或者把不该判处死刑的罪犯判处死刑，不仅社会效果不好，也不符合法律的基本精神。四是理解和把握好死刑的适用标准，以最严格的标准确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。首先，对于因家庭邻里纠纷和民间矛盾引发的案件，适用死刑要非常慎重。其次，共同犯罪案件死刑适用总的原则是，充分考虑各被告人在共同犯罪中的地位和作用，以及主观恶性和人身危险性，区别对待适用刑罚。再次，处理好附带民事赔偿与适用死刑的关系。因家庭邻里纠纷和民间矛盾引发的案件，如果被告人积极履行赔偿义务，获得被害方谅解的，可以依法从轻判处，但对侵害不特定公众，严重危害社会治安，严重影响群众安全感的暴力犯罪，如抢劫、绑架、强奸等案件，就不能仅仅因为赔偿或者得到了具体被害人的谅解就不判处死刑。最后，严格把握自首、立功等法定从轻情节的适用，对不同情况予以区别对待。

4．刑事和解

刑事和解是我国地方司法机关在新形势下开展的一项司法探索，对于贯彻宽严相济刑事政策具有重要意义。很多与会代表结合刑事和解来探讨如何贯彻宽严相济刑事政策。部分代表对刑事和解持谨慎态度。有的代表结合其所在检察机关刑事和解中存在的问题指出，检察官不宜过分介入刑事和解，和解的适用范围也不宜扩大，刑事和解应当谨慎推行。有些学者认为，刑事和解不应当被“运动化”，而应当实现规范化和制度化。但是，大多数代表呼吁进一步推动刑事和解工作的开展。有的代表认为，宽严相济刑事政策中的“宽”，具体到刑事诉讼中要通过刑事和解来落实。有的代表呼吁实现侦查阶段刑事和解的制度化。其理由在于，侦查阶段刑事和解的推行有群众基础，如交通肇事案件中双方相互达成谅解的可能性很大，而公安机关在日常工作中要花很多精力来依法处理此类案件。尽管公安机关有推动刑事和解工作的愿望，但由于没有明文的法律规定，实践中公安机关采取和解方式处理案件要承担很大的社会压力。有的代表则建议从制度上推进起诉阶段的刑事和解。不少代表指出，现行立法规定的不起诉制度实际上体现了宽严相济刑事政策的精神，但检察机关运用得很不够，其原因除了检察官为避循私枉法之嫌而不够积极以外，还在于实践中不起诉以后还面临上报案卷、接受检查等繁琐的内部环节。这些所谓的“规范化管理”使得简单问题复杂化，所以，贯彻宽严相济刑事政策需要用足现有法律规定，减少对不起诉适用的隐形制约。

四、刑事诉讼具体原则和程序的科学构建

本届年会的总议题是“刑事诉讼制度的科学构建”，因此，代表们除围绕以上三项分议题展开热烈的讨论外，还结合这一宏大命题对我国刑事诉讼具体原则与程序的科学构建开展了广泛而深入的讨论。

1．对“科学”这一关键词的理解

与会代表对本届年会的总议题表现出浓厚兴趣并给予了高度评价。有代表认为，“刑事诉讼制度的科学构建”这一命题的提出具有深远意义，为全面落实科学发展观，推动刑事诉讼制度的完善指明了方向。围绕这一命题中的“科学”一词代表们展开了热烈的研讨。

有些代表从刑事诉讼制度设计的角度来解读了“科学”的含义。有的代表认为，十六大以来，中央提出了一系列重大的理论和战略部署，特别是贯彻科学发展观、构建和谐社会、树立社会主义法治理念以及宽严相济刑事政策。这些战略部署强调社会主义事业的全面、协调和可持续性，强调社会主义社会的和谐性，强调社会主义法治的公正性，强调以人为本，尊重和保障人权。特别是十七大从发展社会主义民主法治，加快建设社会主义法治国家的战略高度，明确提出“深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度，保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权。”这就为刑事诉讼制度的科学构建创造了良好的条件。具体来说，应该从以下几个方面来构建科学的刑事诉讼制度：一是在价值取向上更加突出以人为本的理念，将人文关怀渗透到刑事诉讼制度中去；二是在立法目的上更加注重促进社会和谐，要把有利于解决纠纷、化解矛盾作为法律修改的重要追求，贯彻宽严相济刑事政策，建立科学合理的诉讼机制；三是在制度设计上要更加注意对权力的监督制约机制，使各个权力主体之间的权力配置好、协调好、运行好；四是在立法效果上要做好修改方案的预先评估，要对每一条修改方案进行深入的论证，对可能产生的正面效果和负面效果进行评估。有的代表认为，过去头痛医头，脚痛医脚的制度构建存在明显的弊端，应当综合运用多学科的知识来构建科学合理的刑事诉讼制度。有代表指出，实践中扭曲了的考核机制导致了刑事诉讼理论与实践的严重脱节。刑事诉讼是国家垄断的一种公共服务，其制度构建必须科学合理。有的代表提出，任何制度设计都不能脱离中国国情。我国当前最大的国情就是我国尚处于社会主义初级阶段。这个所谓的“初级阶段”不仅仅是生产力和市场经济的初级阶段，而是社会、经济、文化、政治各个方面的初级阶段。同时，我国目前处于人民内部矛盾的凸显期、对敌斗争的复杂期和刑事犯罪的高发期。所以，刑事诉讼制度的科学构建应当从这些实际情况出发。还有的代表认为，我国司法制度与西方国家存在显著差异，因而刑事诉讼制度的移植存在很大的局限性，很多中国的问题在西方法治发达国家并不存在。即使确有必要借鉴西方制度，也应当考虑中西人士在思维模式方面的差异。

另有一部分代表则从刑事诉讼法学研究方法的角度来解读“科学”的含义。不少代表倡导在刑事诉讼法学研究中采用实证研究的方法。有代表提出，目前的理论研究已很难找到新的增长点，应该注重实证研究，推动研究方法的转型。有的代表对研究方法转型的必要性提出了质疑，但同时强调理论研究者要关注实践，熟悉实践的运作状况。在实证研究方法的具体运用方面，代表们普遍认为实证研究要注重收集、运用数据，并展开对比分析。对此，有来自实务部门的代表指出，由于实践中统计方法的局限性，比如有的数据与地方官员政绩挂钩，所以，研究者在利用数据时要保持应有的理性，进行必要的过滤。还有的代表认为，到实务部门听取意见，通过兼职、挂职等方式观察和参与实践，从中发现问题并提出有针对性的意见，也是一种较好的实证研究方法。此外，还有的代表指出，实证研究不应该抛弃注释法学，避免出现只描述不分析和只分析不提升的研究范式，而应当注重描述中的分析和提升。跨学科的研究方法也受到了不少代表的推崇，被认为有助于开阔学术研究的思路。有些代表提出，刑事诉讼法学研究应当与刑法学、犯罪学、监狱学等学科的研究相结合，进而倡导刑事法学的一体化研究。还有的代表提出，应该注重刑事诉讼法学与法学以外学科的交叉，比如，从管理学的角度看待法官的管理问题，从考古学的角度研究证据问题等。在研究范围方面，有的代表提出，执行制度也是刑诉制度的重要组成部分，而目前我国对执行程序关注不够。在研究的视角方面，有代表提出，理论研究者在进行实证研究时往往带着理论的眼光或理论框框，看待问题有时是扭曲的，应该戴着本色眼镜来看待实践对象。还有的代表提出，理论研究者应当勇于修正自己的理论或观点，实务工作者也应当敢于正视自身存在的问题。在政治导向与学术研究的关系方面，有代表指出，学术研究需要正确的政治方向，这与自由平等的学术氛围并不矛盾。还有的代表认为，学术研究应该百家争鸣，但不应该脱离现有的宪法框架、司法实务的大方向和中国今后的发展趋势。不过，也有代表认为，宪法框架内也有技术性规定，良性违宪也是允许的。还有的代表提出，学术研究不应该讲求四平八稳，理论研究者从个人的学术兴趣出发研究某一问题，即使成为别人批判的靶子也是对学术研究的一份贡献。

2．刑事诉讼原则的科学化

有代表提出，审判公开原则是审判制度的重心。对于维护司法的公正、高效和权威具有重要意义。实践中存在一些应当公开而不公开的审理活动，主要包括：院长庭长审批案件；审判委员会讨论案件；案件请示汇报；二审书面审以及死刑复核书面审。针对其中的案件请示汇报制度，有的代表指出，科学在很多时候是与民主相结合的，而院长、庭长审批案件的做法不够民主。还有的代表指出，案件请示汇报制度容易导致上级法院干扰下级法院的独立审判，违反层级独立原则。为此，学者提出以下建议：（1）取消院长庭长审批制度，还权于合议庭；（2）即使不取消审委会，也应将其转变为一个咨询机构，以便发扬民主，集思广益，或者考虑对于重大、疑难或复杂案件组建大合议庭；（3）案件请示汇报制度应当取消，对于下级无法审判的，可以请求移送上级法院审判；（4）二审案件应当开庭审理，死刑复核应当听取双方意见。

我国现行的劳动教养制度备受学者诟病之处在于其可能违反程序法定原则。在本届年会上，不少与会代表也对此给予了关注。有的代表认为，劳动教养制度在中国具有存在的必要性，由公安机关作出决定满足了效率的要求。并且，现行法律已经赋予当事人救济的权利，对公安机关的决定不服，可以向法院提起行政诉讼。还有的代表指出，劳动教养目前在实践中的适用比例已呈逐渐下降的趋势，并且公安部已经推出劳动教养听证程序，允许律师参与听证。但与会的大多数代表认为，劳动教养的决定应当由法院作出，因为它涉及人身自由的剥夺。按照联合国公约规定，公民的自由必须由司法机关经过法定程序，才能被剥夺。行政机关不应享有这项权力。

新律师法在保障被追诉人获得有效辩护方面取得了一定的进步。代表们普遍认为律师法的修改扩大了律师权利，给侦查工作带来了挑战，但从长远来看有利于促进侦查水平的提升和办案质量的提高。有些代表认为，新律师法与刑事诉讼法存在着不协调。尽管新律师法在立法上解决了律师会见难，但实践中这一问题仍然存在。公安局和看守所对律师会见犯罪嫌疑人的申请互相踢皮球，致使律师仍然很难会见犯罪嫌疑人。有的代表建议，应当在立法上对这两部法律的冲突尽快予以解决，从而保障律师的有效辩护。也有代表提出，应当建立律师和警察之间的相互信任关系，消除彼此的误会甚至是敌意。还有的代表提出，应当借鉴西方国家的有效辩护制度。如果在诉讼中律师未能尽责或者由于各种阻碍导致律师未能切实有效地维护当事人的权益，应当作为启动再审程序的法定理由。

3．侦查程序的科学化

在职务犯罪侦查管辖方面，有代表指出，我国刑事诉讼法上有立案管辖，职能管辖和审判管辖的规定，但并未专门规定侦查管辖。然而，现行的将审判管辖作为侦查管辖依据的做法不符合我国国情。鉴于高官腐败案件的异地侦查与异地审判已经在实践中发挥了积极作用，建议上升到立法层面，通过静态的制度构建和动态的程序设计来完善我国的职务犯罪侦查管辖制度。

在侦查手段方面，有代表认为，我国刑法将“谋取利益”作为受贿罪的构成要件，这种苛刻的做法与其他国家有所不同。实践中对于是否“谋求利益”很难把握，并且，此类犯罪往往是“一对一”，侦破比较困难，建议赋予侦查机关更多的侦查手段。还有的代表认为，对于流窜作案等案件应当规定特别侦查程序。

逮捕是最严厉的刑事强制措施，对于被追诉人的人身权利有着重大影响。与会代表围绕逮捕措施适用程序的科学化问题发表了各自的意见。有的代表认为，检察机关在见不到犯罪嫌疑人的情况下批准逮捕存在很大的风险，所以，批捕阶段应当讯问犯罪嫌疑人。有的代表进一步指出，尽管讯问犯罪嫌疑人是侦查手段，但在检察机关审查批捕阶段，讯问犯罪嫌疑人不是为了侦查，而是为了增加强制措施的司法性。所以，检察机关在批捕阶段讯问犯罪嫌疑人是对强制措施的适用进行诉讼化改造的一种体现。另有代表指出，我国应当羁押权加以必要的改造。根据联合国公约，警察在抓捕后应当迅速地将犯罪嫌疑人带到司法人员面前，由司法人员审查继续关押的正当性。所以，检察机关的审查批捕活动应当进行程序化改造，听取犯罪嫌疑人的陈述。具体到犯罪嫌疑人在批捕阶段应当享有哪些权利，还值得进一步研究。还有的代表认为，我国目前公安机关在办案过程中对治安案件很少适用羁押，因此从整体上看，我国的羁押率并不高。机械地从数目比例上将我国的羁押率与西方国家的羁押率相对比，是不够科学性的，因为在我国适用治安处罚的案件，在西方国家大多是刑事案件。目前我国羁押方面的问题主要是羁押程序的不透明，因此亟需在程序的透明性上加以改善。

4．起诉程序的科学化

有代表指出，我国1996年修改刑诉法之际为解决告状难的问题确立了公诉转自诉制度，但在实践中却没有发现过此类的成功案例。其原因在于公诉转自诉不仅涉及公、检、法三机关的关系，还受制于被害人及其律师的取证能力，并且，司法解释的规定为法院任意滥用驳回自诉的权力埋下了伏笔，由此导致立法目的难以实现。为此，建议在法律上明确规定，法院经审查认为应当立案的，通知检查机关启动公诉程序，或者构建公诉律师制度，为被害人提供充分的法律援助。

针对相对不起诉制度，来自实务部门的代表提出，相对不起诉本应当有助于节约司法资源，但在实践中实施程序非常复杂，既要得到来自部门领导和主管领导的审批，还要经过检委会讨论，因此，承办人在适用相对不起诉方面比较消极。另有代表提出，为切实保障犯罪嫌疑人的权利，相对不起诉的适用应当征得犯罪嫌疑人的同意。同时，应当增设附条件不起诉制度，附条件不起诉并不会侵犯人民法院的审判权。

5．审判程序的科学化

刑事二审程序的改革是与会代表普遍关注的问题之一。有的代表针对上级检察机关撤回抗诉的问题提出，可以考虑由下级检察机关在提起抗诉之前征求上级检察机关的意见。但有的代表指出，检察机关正在试图通过内部规定来解决这一问题。实践中有的检察机关向上级汇报，上级也会给予指导性意见，但这种意见一般由上级公诉部门作出，而不是经检察长或检委会作出，所以难以保证其不会发生改变。有的代表针对学界在二审审判范围问题上的分歧，主张从概念上区分“审理”与“审查”，采取有限审理与全面审查并行的双轨制模式。还有的代表指出，实践中有些二审法院针对棘手案件反复发回重审，导致案件周转而问题得不到解决。鉴于我国一、二审之间不存在事实审与法律审的职能区分，建议法律规定二审法院对事实不清、证据不足的案件担负起查明事实的责任。

6．死刑复核程序的科学化

有的代表指出，死刑核准权收归最高人民法院体现了以人为本、尊重和保障人权的宪法理念，有利于从程序上防止冤假错案的发生，有利于贯彻“慎用死刑，少杀慎杀”的方针。从实施情况看，总体上运转平稳正常，全国的治安秩序没有出现大的波折，死刑案件的质量得以提高，但目前产生一些新的问题，主要表现为：一是公安机关羁押的压力增大；二是在一些地方有重大影响的死刑案件审理期限拖长。这些问题值得理论界关注。有的代表认为，加强死刑的程序控制要从强化辩护职能入手，目前实践中存在的问题是很多被告人无法获得有效辩护，甚至不知道案件何时进入死刑复核程序。针对死刑复核方式，有代表认为目前书面审的方式有必要改造，法官亲自审讯和听证。还有的代表认为，死刑复核应该有期限设计，无期限的复核不仅不符合效率原则，还会导致被告人精神上的煎熬。

7．刑事诉讼证明的科学化

与会代表普遍认为，证据问题是困扰刑事司法的头号难题。这方面的讨论主要集中在死刑案件的证明标准问题上。有的代表指出，尽管我国法律对于死刑案件与其他案件在证明标准上没有作出区分，但在具体掌握上，死刑案件的证明标准要更为严格，必须坚持最高的证明标准。对于确有证据证明被告人实施了犯罪，但量刑情节存疑或者证据存在瑕疵的，根据有利于被告人的原则，应当依法不适用死刑。还有的代表指出，在我国，起诉和判决采取相同的证明标准，所以，证明标准要区分的是杀与不杀，所以，死刑证明标准是关键。为此，有代表建议通过定罪标准与量刑标准的区分来解决这一问题。有的代表进一步从刑法理论的视角对定罪标准和量刑标准的区分给予了论证。依据大陆法系关于“选择的故意”的理论，行为人的主观状态依证明程度而定，这可以为我国提供一种思路。

但有的代表对于留有余地的做法提出了质疑：我国目前并没有专门规定量刑的证明标准，实践中有些案件采取留有余地的做法，不判处被告人死刑，其原因就是证据不充分，然而，在此情况下给被告人定罪本身就是一种悖论。还有一些来自实务部门的代表认为，尽管留有余地的做法具有一定的现实合理性，但是究竟证据达到何种程度可以作出留有余地的判决，仍然是一个悬而未决的问题。

诉讼法学论文 篇二

作者：汤维建 单位：中国人民大学法学院

理论法学的研究进路，既可脱胎于注释法学的范畴系统，也可以另辟蹊径，绕开难以化而为用的旧式范畴，而创设新型范畴体系。比如说，被民事诉讼法学界称为“新三论”的民事诉讼目的论、民事诉讼价值论以及民事诉讼模式论，在其产生之初便具有质疑传统民事诉讼法学的特质，因而属于理论法学范畴。有些诉讼范畴论，如程序正义论、法律真实论、非法证据排除论、多元化纠纷解决机制论等等，在我国民事诉讼法学语境中，则天然地属于理论法学的界域。固然，理论法学的范围极其宽泛，因而不妨将其划分为本体的理论法学和交叉的理论法学两个类别来加以认识。本体的理论法学是在传统的注释法学范围内，经过反思性批判和删改而延伸地形成的，表现为理论范畴的内涵裂变、体系重组和结构再造等等，因而属于内生的理论法学。这是民事诉讼理论法学生成的主体性路径，也是正统民事诉讼法学者所擅长的话语领域。但正如依托规范的注释法学一样，本体的理论法学也有视野不够开阔、深度不够等局限，因而是一种不彻底的理论法学。交叉的理论法学则将民事诉讼法学的理论根须导向其他相关学科，从而形成了一株枝繁叶茂的“理论之树”，其特点是“树”而不是“木”。交叉理论法学是运用其他学科的范畴、命题、方法、话语来审视、解读、诠释、究问、检阅、求证民事诉讼法学所关涉的诸问题。它具有两方面的基本功能：一方面，借助交叉理论法学的研究，通过范畴启迪、命题转换、内涵蜕变等思维中介，可以在瞬间实现民事诉讼法学的知识增量。同时，它推动民事诉讼法学的传统范畴、本域命题、内生定义等涵养于现代范畴、跨界命题以及外生内涵等宽阔的话语体系中，并历经它们相互间的碰撞、博弈、砥砺、磨合而生成崭新的民事诉讼法学理论体系。此一体系下起微观、上至宏观，如“一番洗清秋”一样，将全盘地焕然一新。这可视为交叉理论法学的内在功能。表征此一功能的研究范式不妨称之为“话语体系转换式研究”，这一研究路径与“本体生成型研究”相对而言。交叉理论法学的另一功能则被赋予了外在者视角下的特质，此即通过交叉理论法学的研究与开拓，使民事诉讼法学走出自说自话的狭小空间，而融入整个科学知识体系之中。诚如钱伟长先生所言：现代社会中，自然科学、技术科学、社会科学和人文科学之间的传统学科分割界线即将消除，不同学科之间相互取长补短，将会融合成一个完整的科学知识体系。将中国民事诉讼法学研究融入整个科学知识体系之中，使前者成为后者的有机一员，同时使后者在前者的推动下不断趋于进步，这便是中国民事诉讼法学当下应当肩负起的历史使命。当我们追问“什么是中国民事诉讼法学的贡献”时，我们不仅要能够回答，我们对民事诉讼法规范文本之优化和更新做出了贡献，对民事诉讼法的理解和实践应用做出了贡献；更要能够回答，中国民事诉讼法学在知识层面，对刑事诉讼法学、行政诉讼法学做出了贡献，对民事实体法学的深化研究做出了贡献，对宪法学的开拓性研究乃至对包括法哲学在内的整个法学体系做出了贡献；同时还要能够回答，中国民事诉讼法学对人类整个的科学知识体系做出了应有的贡献。比如说，民事诉讼法学中关于程序正义论的体系化研究，相信不仅对其他法学学科，而且对包括政治学、经济学、社会学乃至自然科学在内的全部科学研究，做出了知识启迪意义上的贡献。然而，反观中国民事诉讼法学的研究现状，尽管可以差强人意地说它在逐渐走向成熟，但在理论法学尤其是交叉理论法学的研究中依然可谓乏善可陈。例如，一项来自中国法学创新网的统计数据表明，以2009年到2011年为时间维度，发表在《中国社会科学》、《中国法学》和《法学研究》等15种法学类核心期刊的232篇民事诉讼法学论文中，引证哲学、历史学、经济学、政治学、社会学、心理学等外部学科的注释极为罕见，偶有涉及者则多为哲学、历史学等少数学科。还可以提出的一个佐证是，有人曾就《中国诉讼法学精粹》和《民事诉讼法学论文选粹》中转载的70篇论文进行过统计，其外部引证率尚不足10％，而且还低于刑事诉讼法学的研究。

交叉理论法学的贫困化状态直接影响了中国民事诉讼立法完善的科学性证成。例如，在本次民事诉讼法修改中增加了一个“小额诉讼程序”。构建该程序的起始步骤即在于确定小额诉讼案件的数额标准，而这个数额标准应有符合实际的科学依据作为支撑，其确定过程难免需要借助法社会学、法经济学、法统计学等交叉学科的知识及其研究方法，而这一点在修法中却是严重匮乏的，以致目前关于小额案件的判断基准始终存有争议。可见，说理论法学是中国民事诉讼法学趋于成熟的指标之一是能够成立的。理论法学，无论是本体的理论法学抑或交叉的理论法学，虽然在表象上均与实践保持着或长或短的距离，但并不意味着理论法学就可以脱离对实践的关注。尤为重要的是，理论法学最终的功能载体便体现为民事诉讼法规范文本内在品质的优化与改良。如果理论法学缺乏这样的理论渗透力及其现实化机能，则它一定是苍白的，其理论价值也是有限的。理论法学与其他法学研究范式或其他法学形态与民事诉讼法的规范文本及其实践运作存在着不尽一致的关联性。从这种关联性中，可以折射出它们对民事诉讼法的规范构筑及规范运作所起的不同作用及其相异的作用方式。这一点从中国民事诉讼法产生的前前后后可以看出大致轮廓。从1949年新中国成立到1982年《民事诉讼法（试行）》产生之前，普法法学起着主要作用。但普法法学不能凭空进行，其所能借助的研究方法或创制方法只能有二：一是移植域外法学；二是发掘本土资源。在这二者当中，又以前者为主。因此，普法法学在方法论上是以移植法学为主体的。当然，由于政治制度及意识形态等方面的原因，当初的移植法学在来源上是单一的，主要源自前苏联的法学理论和制度文本，这既反映了中国民事诉讼法学在起步阶段和形成时期的某种必然性，也体现了它在发展历史上尤其是学科体系构建与定位上的局限性。

在1982年新中国首部民事诉讼法产生后，民事诉讼法学的研究视野便由外在转向了内在，移植法学暂时让位于注释法学。注释法学的产生标志着中国民事诉讼法学研究上的深化与提升。然而注释法学毕竟属于概念法学的范畴，由于其法学思维上专注于规范文本的逻辑分析和理性推演，而相对忽视了规范文本的实践效应，因而其所构建的理论体系天然地带有脱离实际的倾向。为克服注释法学的弊端，实践法学应运而生。实践法学的本质在于对民事诉讼法规范文本进行实践理性上的反思，从而寻找克服规范文本流弊的对策，因而实践法学又与对策法学相伴生。立足于实践法学之上的对策法学难免会陷入“只见树木、不见森林”的狭隘视域之中，其所探索出的解决问题之策往往对民事诉讼法的完善难以起到有针对性的作用，试错成本因之增大，因而对策法学的立基视野需要开拓与深化，理论法学的契机由此形成。理论法学经由各种具体形态的研究范式而作用于民事诉讼法的规范文本，并呈现出现实的立法物化成果之后，便完成了法学研究范式上的一轮运转；以民事诉讼法新型规范文本为新的起点，注释法学、实践法学、对策法学、理论法学等等各种法学形态及其相应的主导性研究范式便开始了新一轮运转。每一轮运转，都经由否定之否定的辩证过程，将民事诉讼法学提升到新的高度。可见，各种法学研究范式及其相应的法学形态相互之间虽然在历史上呈现出由低级到高级的发展态势，但中国民事诉讼法学的发展从来就不是单向度的，而是多维交错的，所区别的仅是各种法学形态在整个民事诉讼法学体系中所占的比重而已。从以某种法学研究范式为主向以他种法学研究范式为主的转化与更迭，表征着中国民事诉讼法学的进步，同时也意味着中国民事诉讼法学研究方法从一元向多元的转变。

由此看来，我们说中国民事诉讼法学已日臻成熟，并不是简单地以各种具体法学形态向理论法学形态的转变作为标志的，而是以包括理论法学研究范式在内的多重法学研究范式并存共进且相得益彰为根本特征的。研究方法上的多元递进构成了中国民事诉讼法学现代化转向的重要内涵。

诉讼法论文范文 篇三

关键词：中华人民共和国行政诉讼法；台湾地区行政诉讼法；比较

《中华人民共和国行政诉讼法》于1989年4月4日经七届全国人民代表大会第二次会议通过。它的诞生在我国民主与法治发展历程中具有里程碑的意义，（注：《人民日报》评论员曾指出：一个国家是否建立行政诉讼制度是衡量这个国家民主与法治发展的重要标志。）标志着我国行政诉讼制度初步建立。台湾地区现行的行政诉讼法以历时11年之久修订，并于1998年10月2日得以通过。由于历史的原因海峡两岸建立了不同的法律体系，法律制度存在着巨大的差异，现行行政诉讼法的区别也较大。台湾地区现行行政诉讼法在某种程度上借鉴了大陆行政诉讼法的立法经验，（注：台湾蔡志方在其《行政救济与行政法学（一）》一书中就用较多的篇幅介绍大陆行政诉讼法并对其进行评析。一些台湾学者也曾来大陆实地考察行政诉讼制度。）甚至在某些方面已超出了大陆行政诉讼法的立法水平。对大陆和台湾地区行政诉讼法比较研究，既有利于了解台湾地区行政诉讼制度，也有利于大陆行政诉讼制度的完善。大陆和台湾地区现行行政诉讼法的差别主要体现在以下几个方面：

一、大陆和台湾地区行政诉讼法的出台背景比较

1.大陆行政诉讼法的出台背景

新中国建国以后很长一段时期，既没有行政诉讼制度，也没有行政诉讼法。虽然建国初在《最高人民法院组织条例》中存在最高人民法院设立行政审判庭的规定，但实际上长期以来不存在行政诉讼。直至1982年《民事诉讼法》出台才正式开启行政诉讼的历史。但行政诉讼基本是沿用民事诉讼程序。随着改革的深入，人们的思想得到空前的解放，大陆的法学也得到蓬勃发展。在广大行政法学者的理论研究推动下，在理论界与实际工作部门同志的共同努力下，在1989年终于出台了新中国第一部行政诉讼法。而且这部法体现了现代法治精神，是一次成功的立法。但也不可否认，由于我们没有长期充分的行政审判实践为依托，也没有行政诉讼法立法经验，甚至当时民事诉讼法自身也处于待修订状态，使得这部行政诉讼法在立法技术上显得有些粗糙，有些规定显得过于理想，在操作性方面也还存在一些欠缺。

2.台湾地区行政诉讼法的立法背景

台湾地区现行行政诉讼法颁布以前一直沿袭使用1933年6月23日政府平政院成立的同时施行的行政诉讼法，后经多次修订，最近的一次修订是在1975年。台湾地区行政审判的历史较长，所以台湾地区现行行政诉讼法的立法既有着长期的行政审判实践为依托，又有着行政诉讼法立法经验为基础，并且台湾地区民事诉讼法较为成熟，有利于行政诉讼法引用一些相关规定，还有大陆行政诉讼法立法经验可供借鉴，台湾地区行政法学研究历史没有中断，这些都有利于台湾地区行政诉讼法的完善。

另外，台湾地区行政法学界长期以来受西方法学思想影响较大，这些在其行政诉讼法立法中也有所体现。

二、大陆和台湾地区行政诉讼法的总体比较

1.台湾地区行政诉讼法比较注重对公共利益的保障

台湾地区法律制度具有典型的大陆法系的特征。在行政法中表现为尤为注重保障公权力之有效行使。在行政诉讼法中处处体现以保障公共利益为第一要旨。例如其在：第9条、第35条有关资格的特殊规定，第114条对原告撤诉权的公益限制，第116条原告申请停止执行时需考虑公益是否受到伤害，第133条行政法院为保障公益依职权调查证据，第183条停止诉讼涉及公益时的处理，第219条当事人对诉讼标的处分权的公益限制，第282条再审之诉之判决是否应对第三人因信赖确定终局判决以善意取得之权利予以保护的判断依据等。可见，在行政诉讼中不管是当事人的诉讼行使还是法院行使审判权均以不侵害公益为原则。甚至在第198条规定：“行政法院受理撤销诉讼，发现原处分或决定虽属违法，但其撤销与变更于公益有重大损害，经斟酌原告之受损害，赔偿程度，防止方法及其他一切事实，认原处分或决定之撤销或变更于公益相违背时，得驳回原告之诉。”充分体现其公益优先原则。

大陆行政诉讼法中也有保障公益的规定，但条文很少，仅在第44条中关于诉讼期间原告申请停止执行，人民法院可裁定停止执行的条件中明确指出须不损害公共利益。而在其他情况下是否应考虑公共利益则纯属法官自由裁量的问题。但根据行政诉讼法第54条可以看出，只要行政行为违法均会被人民法院撤销或部分撤销。由此可见大陆行政诉讼法控权色彩非常明显，是不会因保障公益而默认违法行政行为的。

2.台湾地区行政诉讼法十分注重对当事人诉权之保障

台湾地区行政诉讼法中有许多大陆行政诉讼法所没有的保障当事人诉权的规范。如第96条规定：当事人得向行政法院书记官请求阅览、抄录、影印，或摄影卷内文书，或预纳费用，请求付与缮本、影本或节本。而大陆行政诉讼法仅赋予当事人阅读笔录之权利。与大陆行政诉讼需征收裁判费并且没有诉讼救助所不同的是，台湾行政诉讼不征收裁判费，并且对当事人无资力支付诉讼必要费用者，行政法院应依申请，以裁定准予诉讼救助（第98条与第101条），第125条还要求审判长使当事人为事实上及法律上适当完全之辩论。关于判决书告知上诉期间有错误时的处理等也体现充分保障诉权的立法指导思想。

再如，第113条规定，原告于判决确定前撤回诉之全部或一部时，被告若已为本案之言词辩论者，应得其同意。大陆行政诉讼法中原告撤诉是否允许则纯粹由人民法院裁量决定，与被告无关。这不仅体现台湾地区行政诉讼法注重对当事人诉权的保障，同时也体现两岸对行政诉讼所持态度不同。台湾地区行政诉讼法规定将部分决定权交予被告，充分尊重被告方当事人诉权，仅由行政法院就是否违反公益作出裁量，相形之下，大陆人民法院就撤诉问题的自由裁量权则显得过于宽泛模糊。

3.台湾地区行政诉讼法较大陆的更为具体

大陆行政诉讼法仅有75条，加上最高人民法院的司法解释也仅有190条，而台湾地区行政诉讼法共计308条，不仅条文比大陆的多，在内容上也较大陆更为详尽。如二审程序的相关规范大陆行政诉讼法只有3条，台湾地区则有26条之多。有关再审程序的规范大陆也只有3条，台湾地区则有11条之多。依据其规范完全可以满足二审、再审的需要。而大陆行政诉讼中需广泛依赖民事诉讼法的相关规范。

台湾地区行政诉讼法对民事诉讼法相关条文的引用比大陆更为明确。大陆仅在最高人民法院司法解释第114条中原则性规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法规定外，对本法没有规定的，可以参照民事诉讼法的有关规定。”事实上行政诉讼程序的每一具体步骤可以参照哪些民事诉讼法条文很不确定，可见大陆引用民事诉讼法条文实际上是一种弥补行政诉讼法不足的手段，由于被引用的条文并未明确下来，这些条文并未成为行政诉讼法的有机组成部分。相比较而言，台湾地区行政诉讼法对行政诉讼中每一具体程序可以引用哪些民事诉讼法条文均一一列出，便于操作，从而使这些条文成为行政诉讼法的有机组成部分。

三、大陆和台湾地区行政诉讼体制以及行政诉讼法结构之差异

1.大陆和台湾地区行政诉讼体制的区别

目前较为典型的行政诉讼体制有两类，也称为行政诉讼的一元制与二元制。一元制又称合并主义，以英美为典型代表；二元制为分离主义，以法、德、奥等大陆法系国家为代表。台湾地区行政诉讼体制属于典型的分离主义。行政诉讼案件由高等行政法院与最高行政法院管辖。行政法院独立于其他普通法院（但较为独特的是它与普通法院均隶属于“司法院”）。并且将行政诉讼由以前的一级一审改为两级两审。这既是适应时展的需求，（注：在政权盘踞大陆时期，行政案件数量很少。从1933年至1947年15年间，行政院年均受理案件不足48件，最少的年份仅有2件，最多也仅为82件。故只设中央一级行政法院足以应付需要。政府到台湾后沿用旧的行政诉讼体制，一级一审体制只到近二、三十年才暴露出其不足。数据引自《行政救济与行政法学（一）》，第313页。）也是为了进一步给予当事人以充分救济。当然这也与台湾地区行政法学者大力推动有密切关系。大陆地区行政诉讼体制则属于合并主义即一元制。行政案件与普通案件均由普通法院管辖。但较为独特的是在普通法院内设有行政审判庭，具体负责行政案件的审判。虽然大陆也有学者呼吁设立独立的行政法院[1]，但在目前情况下难度很大。大陆普通法院共设四级，也是两审终审制，存在着级别管辖的问题（台湾地区行政法院共设两级，一审由高等行政法院管辖，不存在着级别管辖的问题）。

台湾地区行政法院隶属于司法院，且司法院大法官有违宪审查权，因此其行政诉讼法第252条规定：最高行政法院就其受理案件，对所适用之法律确信有抵触宪法之疑义时，得裁定停止诉讼程序，声请大法官会议解释。大陆法官没有违宪审查权，并且在第53条规定，行政规章之间相互矛盾时，得声请国务院予以裁决。这一规定被学者们认为是大陆行政诉讼法中最不和谐的音符。

2.大陆和台湾地区行政诉讼法的结构存在差异

大陆行政诉讼法与大陆民事诉讼法的结构相似，分为总则、受案范围、管辖、诉讼参加人、证据、和受理、审理和判决、执行、侵权赔偿责任、涉外行政诉讼、附则等共计11章。

台湾地区行政诉讼法则分为：总则、高等行政法院第一审程序、上诉审程序、抗告程序、再审程序、重新审理、保全程序、强制执行程序、附则共计9编。

台湾地区以不同审级的、不同性质的审判程序为单位架构其行政诉讼法体系。将受案范围、管辖、当事人，以及共同的诉讼程序如送达、当事人书状、期间、诉讼卷宗、诉讼费用等均归之于总则内容。这样简洁明了，便于操作。

另外从总体上看，双方行政诉讼法均有对方所不具备的内容。大陆行政诉讼法所独具的内容有：侵权赔偿责任，涉外行政诉讼，以及总则中关于行政案件审理所应遵循的原则等。台湾地区行政诉讼法所独具的有：一审通常诉讼程序中的和解，一审简易诉讼程序、抗告程序、重新审理等。

大陆行政诉讼法虽然也有总则，但其内容不似台湾地区行政诉讼法总则那样将所有共同的不属一审、二审、再审等程序的规范均包容在总则中。大陆行政诉讼法总则实际上只有三部分，即行政诉讼的目的、受案范围、行政诉讼的原则。可见大陆行政诉讼法总则实质上是该法的纲领，双方对总则的认识存在明显差异。

四、大陆和台湾地区行政诉讼法立法目的之差异

大陆和台湾地区行政诉讼法均于总则第一条简明概括了立法宗旨。大陆行政诉讼法指明其目的是：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关行使职权，根据宪法制定本法。”依此规定，立法者赋予行政诉讼法鲜明的控权色彩。这也与大陆行政法学的主流思想相合拍，即不管是控权论还是平衡论均认为行政诉讼法的主要功能为控制、监督行政权的有效行使。正因为此，使得行政诉讼法的颁布在中国行政法学乃至整个法学发展中具有开创中国民主、法治新局面的里程碑式意义。台湾地区行政诉讼法指出其目的为：“行政诉讼以保障人民权益、确保国家行政权之合法行使，增进司法功能为宗旨。”相较之下少了“监督”二字使具控权色彩较淡，更侧重于行政诉讼法作用的均衡发展，既保障行政权的有效运行，同时也注重维护人民的合法权益。但其多了“增进司法功能”一语。将其列入总则中体现台湾地区行政诉讼立法注重其司法的可操作性。

总之大陆和台湾地区行政诉讼法立法目的看似相似，但实际上存在着较大的差异，并对以后的条文产生较大影响。

五、大陆和台湾地区行政诉讼受案范围的差异

1.受案范围的确定方式不同

台湾地区行政诉讼法对受案范围的确定方式为概括式。在其第2条中规定：公法上之争议，除法律另有规定外，得依本法提起行政诉讼。并对两种特殊情况作出处理，即第9条规定可受理自身利益并未受到侵害的人民，为维护公益提起的诉讼。并规定选举罢免之争议由行政法院受理（这些也均属于公法上的争议）。

大陆行政诉讼法受案范围采用结合式即首先在该法第2条作了概括式的规定，并在该法第11条作了列举（先作内容列举，再作法律列举，最后在该法第12条作了具体排除列举）。

2.受案范围不同

大陆行政诉讼法规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益时，有权依本法提讼。这里它要求首先应是行政机关的具体行政行为，而抽象行政行为则排除在受案范围之外，其次，权益受到侵害者才有权，再次，最高人民法院的司法解释又将“合法权益”限定在人身权益与财产权益这两类，而政治权益、受教育权益则无形中被排除在外。并且对于非行政主体的公法人如公立学校，公立医院等行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益时，对他们提起的诉讼是否可以受理，法律依据不很明确。

台湾地区行政诉讼的受案范围则比大陆广得多，认为公法上的争议均可提讼。有些台湾地区学者将公法定义为规范公权力的法。由它引起的争议，其范围显然要比行政权行使引起的争议范围大得多。（台湾地区行政诉讼法规定对公法契约争议与选举争议也可提讼。甚至利益未受侵害的人民对公法上的争议所提起的诉讼在某些情况下也可以受理。）

我国大陆地区不承认公私法的划分，所以在行政诉讼法中将其受案范围定义为公法上之争议显然不恰当。但我国大陆行政诉讼法对受案范围所采取的混和式规定的模式其缺点也十分明显，正如台湾地区学者管欧所言：“列举主义其优点在于规定明确，防止滥诉、杜绝纷扰。唯社会新兴事业日多，行政事项极繁，列举既难免遗漏，且无法适应变动不居的行政事项，若不在列举的范围之内，则因违法行为所受的权利损害，即无法定的救济。至于概括主义，其得失则与列举主义相反。唯就行政诉讼制度的趋势及法治思想与社会进步的情形言之，则由列举主义而趋向于概括主义。”瑞士公法学者鲁克认为列举主义是行政诉讼达成概括主义的一种过渡手段。事实上台湾地区行政诉讼法也是从列举主义经过司法机关不断地突破，如早期司法院与行政法院的见解均认为公务员与国家关系乃特别权力关系，公务员不得对其身份上所受处分提起行政诉讼，但经大法官屡次解释之后，公务员对于公法上财产权之争议，以及免职处分或对于公务员身份有重大影响之处分，均得提起行政诉讼以资救济，最终导致由列举主义过渡到概括主义。大陆行政诉讼司法实践实际上也在不断突破列举主义给出的界限。走向概括主义是历史的必然。

再有，抽象行政行为最终也应纳入行政诉讼范围之内。目前英美等国已有条件地将其纳入到行政诉讼范围之中。台湾地区由于采用概括主义，实际上也已把它纳入到行政诉讼范围之内，大陆在这方面与其相比已有些差距。

六、大陆和台湾地区行政诉讼管辖的规定不同

大陆由于地域广大，并且设有四级法院，其管辖较为复杂。可分为级别管辖、地域管辖与裁定管辖。地域管辖适用原告就被告原则，但也规定了几种特殊的地域管辖，主要有：经过复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，由原告选择由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的人民法院或者由复议机关所在地人民法院管辖；对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或原告所在地人民法院管辖。从以上规定可以看出大陆行政诉讼法尤为注重对公民权利的保障，凸现其控制监督行政权有效行使的功能。

台湾地区行政诉讼为两级两审制，一审均由高等行政法院管辖，因此不存在级别管辖的问题，地域管辖则普遍适用原告就被告原则。虽然比大陆简单，但其对公民权利的保障、对行政权的监督控制力度显然不如大陆行政诉讼法的大。大概由于其受大陆法系影响较深之故。

七、大陆和台湾地区行政诉讼参加人制度之差别

1.原告资格的区别

大陆行政诉讼法对原告资格提出严格限制。原告只能是认为其自身合法的人身权益与财产权益受到行政机关具体行政行为侵害的行政相对人。在行政诉讼中行政主体只能是被告。

台湾地区行政诉讼中原告的资格是依据诉的不同而不同的。撤销之诉与请求处分之诉之原告只能是行政相对人。确认之诉与给付之诉的原告可以是行政相对人，也可以是行政主体。这与大陆行政诉讼法有很大的区别。尤为独特的是在某些情况下，提起行政诉讼不以其权益受到侵害为前提。如台湾行政诉讼法第9条规定：人民为维护公益，就无关自己权利及法律上利益之事项，对于行政机关之违法行为，得提起行政诉讼，但以法律特别规定者为限。第25条，以公益为目的之社团法人，于其章程确定目的范围内，由多数共同利益之社员，就一定之法律关系，授与诉讼实施者，得为公共利益提讼（大陆在这种情况下，该社团法人没有原告资格）。可见，现行台湾地区行政诉讼法对于行政诉讼利益的保护范围进行了重大突破，逐步将部分反射利益、事实利益纳入诉讼利益范畴，且这些利益并非仅局限于某特定个人，可以为他人甚而是社会大众之共同利益。考虑到具体受行政侵害之个人未必会提起行政诉讼，立法者承认公益社团的诉讼主体资格，允许它为其成员或社会上更广泛抽象之集团利益提起行政诉讼。这也是一大突破，也有利于更好地监督行政机关合法行使职权。

相形之下大陆行政诉讼适格原告条件过于苛刻。正如韦德所指出的：对于原告的适格，采取限制性规定，有害行政法的健康发展。大陆行政诉讼适格原告条件应该降低，以保障人民充分实现诉讼权利。

2.适格被告条件存在差别

在大陆，当被委托机关或者个人因行使被委托的职权而侵犯相对人合法权益时，行政相对人提起行政诉讼时以原行政机关为适格被告，受委托组织或个人为第三人。

在台湾地区，人民与受委托行使公权力之团体或个人因受托事件涉讼者，以受托团体或个人为被告，而不像大陆以委托机关为被告。

3.诉讼人资格的区别

台湾地区行政诉讼法规定，除律师外，依法令取得诉讼事件人资格者、因职务关系为诉讼人者、与当事人有亲属关系者可以为诉讼人。

大陆行政诉讼法规定：律师、社会团体、提讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人以及经人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼人。相比而言，可供选择的诉讼人的范围比台湾的要大得多。

另外，在大陆，作为诉讼人的律师在行政诉讼中被赋予一些优于其他诉讼人的权利。如可以依照规定查阅本案有关材料，可以向有关组织或公民调查收集证据。而一般当事人行使上述权利需人民法院批准，并且不得查阅涉及国家秘密和个人隐私的内容。台湾行政诉讼法则未授予作为诉讼人的律师优于其他诉讼人的权利。

4.当事人诉权存在差异

台湾地区行政诉讼法授予当事人的诉权比大陆为多，而且当事人的诉权不仅平等，而且近似于对等。例如在某些情况下原告有权，被告有反诉权。原告撤诉权的行使在某些情况下也应征询被告的意见，甚至在某些情况下当事人得以合意停止诉讼等等。而大陆行政诉讼法控权色彩十分浓厚，它追求当事人诉权实质上的平等，为保障原告诉权的有效行使，往往对作为被告的行政主体的诉权作某些限制，如诉讼中不可自行收集证据，需负举证责任等。可见大陆行政诉讼法在这个问题上的立法理念仍然优于台湾地区现行行政诉讼法的立法理念。

八、大陆和台湾地区行政诉讼法中前置程序之间的区别

大陆行政诉讼法中有关行政诉讼前置程序的规定较为复杂，采用自由选择为主，先行强制为辅的方法。哪些行政案件需复议前置由各具体法律加以规定。

台湾地区行政诉讼法中有关行政诉讼前置程序的规定则较为简单，它将行政诉讼分为撤销诉讼、给付诉讼与确认诉讼。对于撤销诉讼一律需要先经过诉愿程序，即复议程序。而确认之诉中虽未明确指明需诉愿前置，但实际上也有诉愿前置的要求。给付之诉在实务上往往与确认之诉或撤销之诉密切相关，因而可以认为台湾地区行政诉讼以诉愿前置主义为其基本原则。这与台湾地区行政法受大陆法系行政救济制度传统影响较深有关。对于前置程序目前有两派截然相反的意见：赞同者认为诉愿前置更有利于尊重行政权，维护行政统一，并且经过诉愿程序的过滤淘汰将大大减轻法院的负担。从整个救济系统来说，此设置也便于协助人民澄清疑点，扩大救济机会以及加速救济程序。反对者认为：将诉愿列为行政诉讼之先行程序究其实际，实有先行强制主义与行政选择式任意主义之别。诉愿制度日益完善，使其与行政诉讼制度并存，孰曰不宜[2]？主张以先行选择主义代替先行强制主义，使诉愿成为与行政诉讼、请愿鼎足而立的行政救济制度。也有学者建议，对有些情形的违法处分得不经过诉愿或再诉愿程序，迳直提起行政诉讼。

目前在世界各国中诉愿自主选择主义已成为主流。即使是典型的大陆法系国家-法国，原则上也采用自愿选择主义。德国行政诉讼法中就确认诉讼，一般给付诉讼及除法律别有规定外，对联邦最高官署或联邦最高官署所为之撤销诉讼或义务诉讼，均采用直接诉讼。大陆行政诉讼法较为充分地尊重当事人的自主意志。相形之下，台湾地区现行行政诉讼法的相关规定则显得过于保守，但与1975年版的“两级诉愿一级诉讼”体制和“再诉愿前置主义”相比无疑已有进步。显然大陆和台湾地区行政诉讼法在这一问题上还应有所发展。

九、证据制度之间的差异

1.举证责任之间的差异

大陆行政诉讼中由被告负举证责任。行政主体在诉讼期间应举证其作出的行政行为的事实上与法律上的理由。（人民法院认为必要，亦可自行收集证据）

台湾地区行政诉讼奉行职权主义原则，（注：事实上现行行政诉讼法颁布之前，台湾行政诉讼法并无举证责任的规定。基本只能依照民事诉讼法来确定举证责任。但司法实践中也出现由被告负举证责任的案例。参见［台］陈清秀：《行政诉讼之理论与实务》，三民书局1994年8月版，第316页。）即行政法院就诉讼关系所依据重要之法律事实上收集及澄清负完全责任。台湾地区行政诉讼法第125条规定：行政法院依职权调查事实关系，不受当事人主张之拘束。第133条规定：行政法院于撤销诉讼，应依职权调查程序，其他诉讼为维护公益者亦同。第134条：当事人主张之事，虽经他造自认，行政法院仍应调查其他必要证据。甚至人民无法对其主张举证，而需借重法院之职权时，亦可请求法院依职权调查证据，以维护人权。虽然职权主义的本义为更好地调集证据，但其效果显然不如大陆的由被告负举证责任的规定。

2.证人作证责任的差异

大陆将作证作为知情者的法定义务，任何知情者均有作证的义务，唯一的例外是涉及国家机密时可以免除作证的义务。台湾地区行政诉讼法第145条规定：证人恐因陈述致自己或与之有亲密关系之人受刑事追诉或蒙耻辱者，得拒绝证言。即使自愿作证亦不得令其具结。显然这与受西方人权思想影响较深有关。

3.证人作证范围之差异

在大陆，证人作证仅限于与案件有关之事实，而不涉及法律问题。与案件有关的法律问题由被告举证，原告亦可就法律问题举证证明其主张。

台湾行政地区诉讼法第162条规定：行政法院认为必要时，得就诉讼事件之专业法律问题，征询从事该学术研究之人，以书面或于审判期日到场陈述其法律意见。可见就法律问题，台湾地区可以要求证人作证。

事实上大陆在这方面也有所突破，在一些行政诉讼中，法官往往会接受法学专家对法律问题提出的意见，但目前尚未见诸于法条。

4.当事人收集证据的时间限制不同

台湾地区行政诉讼中未对当事人收集证据的时间予以限制。大陆行政诉讼法对被告收集证据的时间有严格的限制。要求其在诉讼过程中不得自行向原告或证人收集证据（第33条）。其目的为更加严格地监督行政机关依法行使职权。

5.对诉讼参与人妨碍证据调取的处理方式不同

大陆对妨碍证据调查的诉讼参加人的处理方式为处罚，如训诫、责令具结悔过、罚款、拘留等。台湾地区则遵循“任何人不得从其不当行为中获利”这一古老法律原则，对此作出截然不同的规定，其第139条规定：当事人因妨碍他造使用，故意将证据灭失、隐匿或致困难使用者，行政法院得审酌情形，认他造关于该证据之主张或依该证据应证之事实为真实。这一规定显然比大陆单纯使用处罚这一方式更为科学。

十、一审程序中存在的差异

在一审程序中，大陆和台湾地区行政诉讼法之间存在诸多差异。最为明显的为台湾地区一审通常程序中可以和解，同时也不排斥行政法院调解。台湾地区行政审判一审中还有简易诉讼程序。之所以会存在这种情况是因为台湾地区行政诉讼法的立法宗旨为给予当事人以充分的司法救济而不似大陆将其定位于控权法。因此只要能达到给予当事人以充分司法救济这一目的，简易程序以及和解、调解等并非不可接受。而且由于其迅速、简便，处理小型公法上的争议优势尤为明显。但缺点是对行政主体的监督不力。因此在我国行政诉讼法中不宜引进这些制度。（注：由于大陆法系国家较为强调其保权功能，和解程序在大陆法系的国家中被广泛采用。参见陈清秀：《行政诉讼之理论与实务》，三民书局1994年8月版，第343页。）尤其是在有些行政机关法治意识还不十分强的今天。

另外在裁判时，大陆要求法官应遵循“以事实为根据，以法律为准绳”这一原则。而台湾地区则遵循法官自由心证原则。其行政诉讼法第189条规定：行政法院为裁判时，应斟酌全辩论意旨及调查证据之结果，依论理及经验法则判断事实之真伪。依前项判决而得心证之理由，应证明于判决。显然大陆的“以事实为根据，以法律为准绳”这一裁量标准太理想化了，实际上也难以完全达到，尚不及台湾“法官自由心证”这一规定科学。

十一、二审程序之区别

1.上诉理由的区别

大陆行政诉讼法规定：当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。可见其上诉理由为不服一审判决，并不要求其提出明确的事实上或法律上的证据。

台湾地区行政诉讼法第241条规定：于高等行政法院之上诉，非以其违背法令为理由，不得为之。可见台湾地区以一审违法为上诉必要理由。

由此可见就上诉权而言，大陆赋予了当事人更多的权利。

2.二审审查范围不同

台湾地区行政诉讼二审是法律审，不包括事实审，并且在其第251条规定最高行政法院应于上诉声明范围内调查之。可见上诉审不仅是法律审，而且审查范围局限在当事人上诉声明范围之内（与公益有重大影响者不在此限）。

大陆最高人民法院司法解释第75条指出：第二审人民法院对上诉案件的审理，必须全面审查第一审人民法院认定的事实是否清楚，适用法律是否正确，有无违反法定程序，不受上诉范围的限制。可见大陆一审既是事实审，又是法律审。并且要全面审查一审人民法院认定事实与适用法律，不受当事人申请范围的限制。

由此可以看出，台湾地区行政审判的二审实质上是给一审诉讼当事人又一次救济的机会。其目的在救济而不是对一审法院的监督。而大陆二审既是给当事人又一次救济的机会，又是二审法院对一审法院的监督。

3.审理形式不同

台湾地区行政诉讼二审以书面审为原则。其第253条规定：最高行政法院之判决不经言词辩论为之。（注：在新行政诉讼法颁布以前，台湾行政诉讼的一审实际上也以书面审为主。参见管欧：《行政法论文集》，第554页。）这亦与其仅是法律审有关。而大陆由于存在事实审，故以言词审理为原则，书面审理只有在事实清楚时方可为之。

十二、再审程序之区别

1.有权提起再审的主体存在区别

大陆行政诉讼中有权提起再审的主体有：原审人民法院院长（提交审判委员会决定），当事人（通过申诉的方式），上级人民法院，人民检察院（按审判监督程序提出抗诉）。

台湾地区行政诉讼中有权提起再审的主体只能是当事人。台湾地区对于能提起再审的理由规定得很清楚，其第273条中列举了15种可以提起再审的情形。

2.再审范围存在区别

大陆再审需全面审查，包括事实审与法律审。而台湾地区行政诉讼法第271条规定：本案之辩论及裁判以声明不服部分为限。

3.台湾地区有关再审的特殊规定

以下两项为台湾地区行政诉讼法较为独特的规定。其一为确定终局判决所适用之法律或命令，经司法院大法官经当事人声请解释为抵触宪法者，其声请人亦得提起再审之诉。对于这项规定，由于两岸政治体制不同，故难以借鉴。其二为其第282条之规定：再审之诉之判决，对第三人因信赖确定终局判决以善意取得之权利无影响（但显于公益有重大妨碍者不在此限）。有关信赖保护方面的规范值得我们研究与借鉴。

结语

大陆行政诉讼法是10年前颁布的，由于前面所分析的原因以及时代的发展，该法中的一些规范存在不足也不足为奇，但其所显示出来的现代法治精神至今仍熠熠生辉。大陆和台湾地区行政诉讼法的风格显然不同，但毕竟大陆和台湾地区有着共同的文化背景，法治的本土资源相似，对大陆和台湾地区法律进行比较研究，借鉴对方成功的立法经验，无疑可以推动法治进程。大陆和台湾地区行政诉讼制度的深入比较研究还有待我们继续努力。

诉讼法学论文 篇四

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