《知识财产法哲学》读后感

[摘要]《知识财产法哲学》主要的哲学分析是基于这样一个事实，即知识财产法的目的是在我所称的“抽象物”上创设权利。本书共分为九章，第一章讨论了导论部分的内容，第二章论证知识财产的合理性，第三章讲述了洛克、劳动和共有知识，第四章论述了黑格尔：知识财产的精神，第五章讲述了马克思的观点及生产活动中的抽象物，第六章讲述的是财产、机会和自利，第七章讲述的是抽象物的权力，第八章论述了信息公平，第九章讲述了知识产权是工作不是手段，反对独占论，本书采用非专业人士所能理解的方式进行论述，本书涉及的法律理论和法律问题具有较强的实践性和应用性，并且结合我国知识产权法律制度实际而做出的一些重要理论概括，具有较强的思想性和实践性，可以为我国知识产权法发展提供重要启示。

[关键词]知识财产；法哲学；知识共有理论

一、本书各章概述

本书采用分析哲学的工具建构一条考察路线。就本书所采用地法而言，这是一种跨学科的模式。在考察中，本书吸纳饿了来着历史学、经济学和社会学的各种观点。为了举例与说明，本书还引用了澳大利亚与英国的知识财产法的概述。这样一项任务需要凑集一大批优秀法律文本才能完成。本书从简要介绍知识财产法中抽象物出现的历史开始。这样做的目的就是阐明英国法是如何发明了抽象物的分类，或者用我们法律界人士的术语来说即就是无形权利。这种发明来源于罗马法，第二章也涉及了那些在普通法法学探讨中随处可见的有关知识财产合理性问题。普通法不得不解决有关版权和专利的合理性问题，因为版权和专利，特别是在取得其法律地位之前，直接与普通法的一个基本原则相抵触吗：标的交易权，或者更准确说，进入交易市场的权利，自然传统为解决这个问题提供了一个概念上的方法。

洛克遵循的就是自然传统法。第三章前半部分主要是致力于阐述洛克对财产问题的两种截然不同的解释。这些解释被用来确立所谓洛氏的财产劳动理论，这些理论更多的是依赖共有这一概念，而不是劳动本身来自圆其说。我们认为劳动是一个十分不确定的概念，不可能在此基础上建立一个强有力的阐明知识财产合理性的理论。洛克理论与知识财产真正有关之点在于，洛克与其他信奉自然法学的思想家们把财产与积极共有和消极共有。第三章后半部分探讨了共有、知识共有与知识财产的关系。

与洛克不同，黑格尔不仅要弄清财产的起源，还要弄清楚它在一种社会制度背景下的进化结果。对于黑格尔来说，财产起初是一个人为了生存所必须的基本机制。但它也能以种种不同方式撕裂社会，知识财产特别具有这类危险。

马克思超越了黑格尔，对财产形式提出了解释性看法。第五章论述的是，马克思的阶级理论并不会在理解知识财产方面给我们带来多大帮助，但是他对资本家个人所面临的竞争压力的分析却是有帮助的。马克思对生产物质性的执迷导致他忽略了在资本主义商品积累过程中抽象物的重要性。但是他承认创造性劳动对于资本主义生存的重要性，加之他把资本主义家个人视为竞争的主体，使我们能够认清与论证知识财产的任务。

第六章对经济学家提出了重大指责：他们没有对个人的利己主义行为予以足够的重视——至少在知识财产方面是这样。其后果是，现实世界中知识财产的代价很可能要远远高于最初的想象。这些代价产生的根源在于市场上机会主义者所采用地防御性策略。知识财产权是这些策略产生的一个源泉。知识财产比其他财产形式更容易导致社会分裂问题。

第六章中没有挑明知识财产的权力之间的联系。第七章对这种联系的实质进行了分析。我们认为，财产是一种特权机制，就知识财产而言，它有着特权的功效。对抽象物的本质，第七章比第二章提出了更加详细的分析。这些抽象物是一种重要的资本。它们还造就了一些“人身依附”关系。在造就这类关系的过程中，它们也就使得一些带有胁迫性的权利要求大行其道。

抽象物也是一种基本商品。我们应该考虑其规范分配的问题。依据罗尔斯的正义论，第八章探讨了知识财产法的发展。这一章提出了一个独占论的替代品：工具论。工具论将知识财产权视为一种独特的侵扰自由的特权。在独占论的影响下，这些特权已经对消极自由形成严重威胁。我们所提出的工具论依据人本主义原则，采用自然经验主义的形式。

二、知识财产存在的合理性

知识财产中的抽象物是指在个人之间的财产关系中起中介作用的“物”。那么在一种典型的不会因为使用而穷竭的东西上确立财产权又有什么必要呢？对于有形物而言，一个人可以通过取得某物而剥夺另一个人对该物的所有权。但是，抽象物的性质决定了双方可以同时使用该物，因而，通过使用而剥夺对该物所有权的这种情况不可能发生。

英国法首先不得不面临专利和版权制度存在的合理性问题。无论是专利还是版权，对这一问题的回答都是按照具有浓厚基督教色彩的法学传统，运用自然法财产理论的推理方法做出的。这一法学传统对专利和版权采取了不同的合理性论证方法，为了说明这一点本书分别在版权方面集中讨论“米勒诉泰勒案”和《安妮法》，在专利方面集中讨论《垄断法》和“垄断案”。本书第二章通过这几个问题的讨论能够揭示当时较为广泛存在的问题。《安妮法》是一部革命性的法律，因为它宣告了版权公共利益层面的出现。其前言将版权与“鼓励研究学问”相联系。通过对保护期限的限制，该法承认了公有领域的存在。对当时未出版的图书，该法赋予作者以“完全的印刷自由权”。该法的整体氛围是务实的。版权的作用就在于鼓励创作，从而为鼓励研究学问的大目标服务，通过将现存图书垄断权保护期限制在21年之内的办法，该法取消了伦敦书籍出版企业的垄断权，同时该法还引入了价格控制条款，使大学的利益得到了明确的保护。《安妮法》的制定使伦敦书籍出版业会大为不悦。在以后的数十年中，该法在英国法院中经受了考验。

“米勒诉泰勒案”至少在两方面是引人思考的。一方面，本案中论证普通法版权存在与否的三种观点一直影响至今。威尔斯的激励机制说是现代经济学关于抽象物的财产存在则创作动机得以加强，不存在则创作动机被削弱这种理论的先驱，阿斯顿的自然权利说与私有财产权现代自由意志论者所持有的观点如出一辙。另一方面，本案显示，财产合理性基础分析模式主要依赖该分析所依托的形而上学理论，特别是依赖于对共有模式的描述和假定。这种依赖性如此之大，以至于在相同的基础理论学理论中，对共有的不见解会导致对于具体财产制度之理性的不同结论。

《垄断法》第一条明确表示垄断特权没有起到其应有的促进“公共利益”的作用，所以宣布一切垄断都是违反王国的法令的，应予以废除。但是有一个例外。第一条宣布予以废除的垄断不包括授予新的制造方法发明者的专利。这种专利权的授予要以不违法、“不损害国家利益”为条件。《垄断法》明确规定，专利法属于发明者的特权而非自然权利。该法第一条宣称，垄断违反了王国的“基本法”。其含义是，只有当垄断行为有利于公共利益时，才能容忍其存在。在许多方面来看，《垄断法》是一项直接经济政策。

有关版权和专利权的工具论证方法有意思的一面是，它是在自然法传统下进行的，而自然法乍看起来与工具论对脑力劳动成果所持的态度并不一致。这种论证方法的出现说明，在论证知识财产的合理性时，关键并不在首要理论的选择，而在于对共有概念以及共有概念所依存的形而上学理论的选择上。但现代论证方法的重点却放在首要理论这一层面。这并不意味者共有概念与知识财产的合理性论证无关，而是说明共有概念正是形成这场论争的幕后推动力。

三、黑格尔：知识财产的精神

本书在第三章论述洛克关于劳动和共有认识的观点，评估了洛克财产学说在知识财产领域的应用。同洛克一样，黑格尔与也论述过财产的问题。论述范围之广远远超过洛克。与洛克不同的是，黑格尔的主要兴趣不在于为社会某一具体的规范性结构而辩护，他的目标是要揭示在个体自由发展过程中社会所发挥的作用。

知识财产给予人格以自身力量发生质变并从而将其自身扩张到全世界的可能性。思想、知识和所有信息形式在全世界传播，而土地和动产却做不到。通过在财产法中对抽象物加以规定，用黑格尔学派的话说，人格获得了以一种意想不到的方式对有形物的生产与分配的专有控制。恰恰是这种传达抽象物的行为成为某种财产关系的主题。此外，由于抽象不受地域限制，对于人格而言，开始考虑遍及全球的财产法就具有意义。通过财产，人格把自己推行到它直接的交往领域和当地社会。通过一个全球性的知识财产法律制度，人格有可能深入到其他交往领域、其他社会。可能会产生的调整国家之间关系的一种全球性财产制度，黑格尔可能根本没有预见到。而他的理论确实包含这种发展趋势的警示。在黑格尔的体系中，财产仍然是自由的具体体现，因为他清楚地设想，财产关系是在一个拥有其自身独特伦理生活的社会环境下发生的。财产是在那种生活中取得参与资格的一种方式。对于一种调节获取艺术的和科学的抽象物的全球性财产制度来说，这个设想却不一定是真实的。抽象物的财产权促进了国家之间的文化贸易。这种贸易在一定程度上推进了文化的单一性，对当地文化的持续进而对当地社会构成了威胁。还有另外一个问题。恰恰是全球性财产制度调节抽象物的获取这个事实表明，它具有把一些个体从那些物中分离出来的可能性。当个体不能吗，满足文化和信息的商业需求——这个需求由一种抽象物的全球性制度所创生时，这种分化便发生了。简而言之，全球性的财产制度可能轻易地成为动摇当地制度化的文化价值形态的一种力量，可能把创作者从其创作中分离出来，或者，用黑格尔学派的术语来说，可能会瓦解或摧毁社会的伦理生活。

虽然黑格尔明确提到了专利并承认知识共有的重要性，但他在对财产的分析中，并未探讨财产和共有的关系。对黑格尔而言，财产代表着个体意识在其社会环境下一个发展过程的起点。知识财产，同其他形式的财产一样，在个体发展过程中起到了一定的作用。知识财产的危险之处在于，它为市民社会所利用。市民社会一旦认识到知识财产权的经济利益，将迫使国家建立更加完备的知识财产制度，这个制度最终将成为一种全球性的制度。这个结果，正像我们已经指出的那样，将危及单个共同体的伦理生活。在科学和文化领域中的抽象物处在共同体生活中众多相互依存之成分的中心。市民社会对这些对象不断追逐将产生各种分离关系，并产生一种使社会分裂的力量，一旦抽象财产成为全球性制度的组成部分，它在社会内将不再起到保证自由的作用，而是限制自由，至少是这样一种制度的一种可能的结果。

四、知识财产的小集团

为什么知识财产的所有者要组成各种小集团？明显的答案是，他们这样做是为了保护他们的利益。麦迪逊认为。人类更容易在利益和感情的基础之上分成不同的小集团，而不是为了共同产品进行合作。但是从各个方面看，这是一个不完整的答案，因为不是所有具有共同利益的群体都组成集团。我们有什么理由认为知识财产的所有人将组织起来？答案在于集体行动的逻辑。

当小集体获得的利益是经济上的利益时，集体行动的逻辑将显示其最强大的力量。例如，所有追逐药品专利的医药公司都有一个共同利益，即希望看到所取得的专利得到实施，或者专利的保护期尽可能长一些，以弥补开发新药的成本。当一家制药公司成功地起诉一个侵权人，或者医药游说集团赢得了一个更为有利的专利保护期时，也为该团体的成员提供了一种公共利益。由于医药市场是全球性的而且有几十亿的贸易额，私人参与者有组织起来的动力，也同样有捍卫他们个人利益的巨大经济动力。大型团体利益的扩散也会发生在知识财产领域。可以说所有社会成员对我们在讨论洛克思想时描述过的某种包容性的共有知识都具有某种利益。但是，如果指望一些组织来支持某种共有知识的维护却缺少依据，奥尔森对此已经给出理由。不管怎样，组织这样一个大型的难以归类的团体将受到极大的抑制。

为什么财产和小集团有种密切的联系？也许这其中的一个原因是，财产提供了转移市场中的束缚的权力，这种权力是在市场中拥有的最好的权力形式，小集团是自然地围绕着财产而组成的，因为它可以用来维护其权力和生活方式。由于知识财产以这样一种强大的方式提供了阻止策略的可能性，它可能拥有推动其扩张的许多强大的小集团。亚当斯密曾经提出过这样一种观点，解释为什么财产权、机会和自利结合在一起能够产生有利于社会的结果。他的“看不见的手”的机制提供了依赖财产权和市场的强有力的理由。这种机制的作用取决于清楚界定的财产权的存在。本章所阐明的财产的四种功能都有助于财产权为其持有人提供一种确保其对物的占有的预期。然而，当财产权采取特殊形式时，那个“看不见的手”的机制对集体产品可能不再是一个可靠的引导。在市场中，所有的参与者都希望成为赢家。作为理性的机会主义的行为人，他们会寻找求胜的策略。通过改变他们所取得的特权的性质来改变结果矩阵是一种通用的策略。知识财产的阻止功能也是以这些策略为基础的，强大的小集团更愿意发展这样的策略。我们所提到第二章这些策略都是对付市场的，它们是知识财产权付出代价的一部分。这种代价还没有被完全认识。并且这种代价将会持续增长，因为越来越多的经济生活在对抽象物的特权中变得纠缠不清。也许，具有某种讽刺意味的是，这种纠缠不清的关系将降低财产占有的安全感，因为正如作者在第二章中指出的，通过抽象物的财产权可以占有更多的有形客体。

五、知识财产：主张工具论，反对独占论

立场影响方法。作者在文章最后一章提出的主张是，在讨论与知识财产的确立、构建、扩张和实施相关的问题和理论时，应当采取工具论的立场而不是独占论的立场。

在商标法、专利法和版权中都可以看到独占论信念的表现。在商标法中，独占论信念在更广泛的意义上说明什么东西可以用作商标，在消极的公用物上现在有更多的东西可以服务于商标独占者，在旧商标法立法中，只有某些种类的视觉标记可以作为商标注册。现在商标则允许颜色、声音、气味和味道作为商标注册登记。独占论的倡导者倾向于通过说明商标法与市场需要有关来阐述他们的主张。他们的立法主题是现代化及商业需要。接受这样一种观点的结果是，商标成为自己的权利服务于其所有者利益的可交易实体。原创性要求在版权中的目标是很明确的。它要求作者在声称享有版权利益之前做出的一些独立的、创造性的努力。这种创造性努力最终可能会进入公有知识领域，因为版权是有期限的。当原创性要求变得很低或者完全被排除时，各种事实和信息都可能被重新制作成版权作品。此时，版权有助于构成消极共有。在这种消极共有中，有更多的信息交换，这种涉及事实的信息交换便成为版权监督与实施的对象。版权的作用就变成了对基本信息交换活动中征收的私人税款。独占论在专利法中也具有长久的影响，先前在公共领域的各种抽象信息将进入到个人所有权中。虽然专利制度总是允许对构思赋予暂时的个人所有权，但这些构思一直需要以发明的形式表达，这种形式在工业上应具有实用性，反对独占者摒弃发明与发现之区分理由是，有用的抽象信息将会进入私人手中，而不必要地封闭了那个对工业应用非常有用的构思。换言之，独占论的危险在于，使得专利制度倾向于保护有用的构思，而不是保护产生了实际效果的构思。

财产工具论与构成财产的哲学观察特征的形而上学的、伦理学和认识论等方面的问题，它更多的关注财产的行为方面，工具论立场借鉴了法律的经济学方法。我们心中的财产工具论必须服务于道德价值，工具论需要一种旧式的谈论方式：财产权的说法将垄断特权的说法所取代。这些垄断特权的授予将伴随义务的观念。带有义务的特权将形成知识财产的工具论的核心。根据工具论理论，知识财产将被置于某种更广泛的道德理论与价值体系的环境中。财产权将成为道德的仆人而不是驱使人。最后，知识财产工具论理论将依赖于自然主义的经验主义。涉及这些权利的立法实践将在关于真实世界的成本与滥用信息的促使下而进行。

六、思考与感悟

（一）专利，作为一种财产权表现形式的专利制度也应当符合时代潮流

对于一个具有高度发展活力的国家而言，“专利”这种财产权形式，其基本功能就是对社会产品及技术的生产和应用起到促进、激励、保障的作用。因此，对于这项制度应当要有与之相适应的思想与方法。所谓相适应的思想与方法，就是它应当与当今技术进步以及发展动态相适应，能够符合未来技术发展趋势。专利之所以要与新技术相结合，就是因为在新技术的发展过程中，总是存在着无法解决的新问题。在这种情况下，专利制度应该具有更高的效率，同时也应该是对现有技术进行更好保护和更好运用。所谓创新就是在新技术出现之前就对它所存在的问题进行研究，使之可以得到改进并可以产生新的活力及新技术出现后的创新与应用状况等问题。创新不仅是技术发展过程中出现新问题、解决新问题所必须解决的问题，而且也是在新问题出现之后进行创新所必须经历的过程，是一个不断创新与发展的过程，这个过程将会给社会带来更多的新机遇与新挑战。所以，在当今，专利制度应当以现代社会发展为目标，以科技进步为动力，以促进和帮助社会生产力充分发展为目标，而不应当以创新和提高效率为目标实施专利制度。因此这是当代知识产权法研究中需要遵循与时宜潮流相符合的原则所必须面对的问题。

（二）知识产权法虽然是一种法律制度且具有浓厚的意识形态色彩，但并不意味着它就是一个西方式的政治制度或法律制度

知识产权法要发挥其应有的作用，必须以经济社会发展为基础。知识产权作为一种制度本身具有很强的功能性，只有通过经济社会的发展才能产生和延续知识产权。知识产权法本质上是一种市场经济，这种市场经济与宪法法律制度并不矛盾。由于知识产权法的特殊性，要实现知识产权依法保护就必须对法律进行必要的修改和完善。而任何一种法律制度在建立之初都需要有其特殊性，并要解决特定范围内如何适用的问题。否则就会出现法律漏洞甚至“立法越多”而造成不可弥补的损失。只有充分考虑我国实际情况和特点，才能真正实现其优越性。

（三）知识产权法本身就是一个自由市场经济

如果仅仅从法律的角度来看，知识产权法本身就是一个自由市场经济，并且有自己的缺陷，因为有缺陷这是由于不适应这个自由市场经济。如果从经济角度来看，知识产权法本身也是一个自由市场经济，只不过在制度设置上、政策目标上和法律解释上都存在一些缺陷罢了。在社会主义国家里，很多人认为，知识产权法仅仅是一个民事权利保障制度而不是一个经济权利保障制度，不能真正体现我国经济文化的发展水平。这种看法是非常不正确的。正如经济学所言，知识产权法本身就是一个自由市场经济并不意味着任何权利都可以无限制地加以保护。如果任由权利滥用、侵害的话，那么必然导致人们滥用权利、侵害他人权益，进而造成权利失效、权利滥用等等问题和现象，严重损害了法律本身的权威性、严肃性、公正性和合法性了，而且还会使社会秩序受到破坏，给经济发展带来严重困难和负面影响。因此，我们在制定和实施知识产权法时，一定要根据我国社会主义市场经济制度和发展目标来制定知识产权法，充分发挥我国经济基础、社会环境以及文化环境作用，建立和完善社会主义市场经济体制和运行机制，使社会主义市场得以健康有序的发展。

（四）知识产权法本身必须具有一种“社会价值”和“社会目的”

知识产权法自身的价值决定于其所采取的措施。这就是其根本目的所在。在“法”与“权”之间，“法”要具有合法性，即必须符合“法”所具有的目的和功能。作者认为我国目前的法律体系存在着比较严重的问题。法律体系中只存在了法学理论和法理学，没有专门研究“法”与“权”之间关系问题以及法与国家之间的关系问题。知识产权法理论研究水平低、缺少统一理论观点和价值观念，使得法学界存在着一叶障目不见泰山的现象。

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